CORTE DE CASACIÓN DE ITALIA, “16103/2023” y “38686/2023”, sentencias del 18-1-2024 y del 23-9-2023, en https://www.cortedicassazione.it/it/qsp_dettaglio.page?contentId=QSP10238. 

Antecedentes del caso: el 29 de abril de 2016, se organizó en la ciudad de Milán una manifestación pública de más de mil personas, en conmemoración de la muerte de Sergio Ramelli, Enrico Pedenovi y Carlo Borsani. Ramelli era un militante de la organización neofascista Fronte della Gioventù, asesinado por miembros de la organización comunista Avanguardia Operaia, el 29 de abril de 1976; Pedenovi era un abogado y consejero provincial del Movimento Sociale Italiano, movimiento neofascista, asesinado por miembros de la organización comunista Prima Linea, el 29 de abril de 1976, y Borsani, un jerarca fascista de la República Social Italiana, ejecutado por partisanos el 29 de abril de 1945. Durante la manifestación, los acusados Marco Clemente, Massimo Egidio Trefiletti, Duilio Canu, Angelo Balletta, Stefano Del Miglio, Alberto Fausto Marchetti y Marco Giuseppe Carucci respondieron a la llamada del “presente”, formulada por el también acusado Luca Alberto Cassani, con el saludo fascista, también conocido como saludo romano.
Por sentencia del 23 de diciembre de 2020, el Tribunal de Milán absolvió a los acusados del delito que se les imputaba en virtud de los arts. 81.2 y 110 del Código Penal y el art. 2.1 del Decreto Ley n.º 122, de 26 de abril de 1993, convertido, con modificaciones, en la Ley n.º 205, de 25 de junio de 1993. El art. 2.1 prevé que quienes, en reuniones públicas, hagan manifestaciones externas o exhiban emblemas o símbolos pertenecientes o habituales en organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos entre cuyos fines figure la incitación a la discriminación o a la violencia por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, serán castigados con una pena de prisión de hasta 3 años y una multa de 200 000 a 500 000 liras. La razón de la absolución fue la ausencia del elemento subjetivo, relevante en virtud del art. 5 del Código Penal italiano, dado que, por la misma conducta material llevada a cabo en el contexto de una manifestación análoga en memoria de Pedenovi, Ramelli y Borsani, los acusados en otro procedimiento de 2016 ante el Tribunal de Apelaciones de Milán habían sido absueltos —si bien en ese caso la conducta había sido calificada en virtud del art. 5 de la Ley n.º 645 de 20 de junio de 1952, según el cual quien lleve a cabo manifestaciones propias del partido fascista o de organizaciones nazis será castigado con pena de prisión de 3 años y multa de 200 000 a 500 000 liras—. 
La absolución del Tribunal de Milán fue modificada íntegramente en segunda instancia, con la consiguiente condena de los acusados. Con sentencia del 24 de noviembre de 2022, el Tribunal de Apelaciones de Milán, tras el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en modificación de la resolución recurrida, con la exclusión de la reincidencia imputada a Stefano Del Miglio, y reconociendo el atenuante general a todos los acusados, los condenó a 2 meses de prisión y al pago de una multa de € 200, además del pago de las costas procesales. De acuerdo con el tribunal, la sentencia absolutoria no se había referido al presunto delito objeto del proceso, sino a un supuesto distinto, recogido en el art. 5 de la Ley n.° 645 de 1952. Al mismo tiempo, señaló que el procedimiento en el que se había dictado la sentencia absolutoria invocada había finalizado con la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, del que no podía derivarse, sic et simpliciter, la afirmación de la licitud de la conducta material impugnada contra los recurrentes.
Tras la sentencia, los acusados interpusieron un recurso de casación y se fundaron en dos motivos. En primer lugar, alegaron una infracción de ley y un vicio de motivación de la resolución impugnada, en la medida en que el tribunal de mérito no había tomado debidamente en consideración las pruebas indispensables para formular una declaración de culpabilidad y se había expresado en términos asertivos, sin tener en cuenta que, en el caso, no existía el elemento subjetivo del delito, con arreglo al art. 5 del Código Penal. En segundo lugar, se fundaron en la infracción de ley y en el vicio de motivación de la sentencia recurrida, en la medida en que el tribunal no había atendido las objeciones de la defensa, dirigidas a poner de relieve cómo el gesto que habían hecho los acusados, aunque pudiera remontarse al saludo romano, debía considerarse como no susceptible de lesionar el bien jurídico protegido por el art. 2 del Decreto Ley n.º 122.

Sentencia: las Secciones Unidas de la Corte de Casación declararon que responder a la llamada “presente” con el saludo romano en una manifestación pública, en evocación de los gestos del partido fascista, constituía el delito previsto en el art. 5 de la Ley n.º 645 de 20 de junio de 1952. Se anuló, por tanto, la condena de 2022 con referencia al Decreto Ley n.º 122 contra los 8 acusados condenados.
El caso fue estudiado, en primer lugar, por la Sección 1.ª en lo Penal de la Corte de Casación, y luego dirimida por las Secciones Unidas. 
La Sección 1.ª observó, en primer lugar, en virtud de las respectivas decisiones del tribunal de primera instancia y el Tribunal de Apelaciones de Milán, que el proceso constituía una demostración ejemplar del contraste hermenéutico para el que se invoca la intervención clarificadora de las Secciones Unidas. 
Señaló que el contraste hermenéutico era aún más evidente si se tenía en cuenta que, a raíz de un acto conmemorativo análogo al del caso, se había celebrado otro proceso ante la Corte de Casación, Sección 1.ª en lo Penal, en el que, con la sentencia n.º 12049, del 23 de 17 de febrero de 2023, se había imputado a los acusados —entre ellos, el acusado en este caso Marco Clemente— el delito contemplado en el art. 5 de la Ley n.º 565 de 1952, que sanciona a quienes, en reuniones públicas, lleven a cabo manifestaciones usuales del disuelto partido fascista o de organizaciones nazis.
Se refirió, a continuación, a las orientaciones jurisprudenciales respecto del saludo fascista. 
Observó que, según una primera línea jurisprudencial, el saludo fascista entra en el ámbito de aplicación del art. 2 del Decreto Ley n.º 122, porque constituye una representación o manifestación externa típica de organizaciones o grupos que persiguen objetivos de discriminación racial, étnica o religiosa, y no se requiere ninguna conexión, ni siquiera indirecta, con organizaciones de inspiración fascista. En relación con esta primera línea, recordó el principio del derecho relativo a la exhibición de símbolos fascistas en un acontecimiento deportivo, según el cual el hecho de que una persona, durante un partido de fútbol, enarbole una pancarta tricolor que lleve, en la parte blanca, el emblema del fascio littorio no da lugar, en ausencia de la condición de peligro para las instituciones democráticas, a la configurabilidad de ninguno de los delitos previstos por la Ley n.º 645 —que, como se ha señalado, pena las manifestaciones usuales del disuelto partido fascista o de organizaciones nazis en reuniones públicas—, sino que entra en el ámbito de aplicación del art. 2.1 del Decreto Ley nº. 122 —que sanciona las manifestaciones externas o exhibición de emblemas o símbolos pertenecientes o habituales en organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos que incitan a la discriminación o a la violencia por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos— (Sección 3.ª, n. ° 37390, del 10 de septiembre de 2007, “Sposato”, 237311-01). Además del fallo “Sposato”, se refirió también, en la misma línea, a los fallos “Leccisi” (Sección 1.ª, n.º 21409, del 27 de marzo de 2019, Rv. 275894-02) y “Saccardi” (Sección 1. ª, n.º 25184, del 4 de marzo de 2009, Rv. 243792-01).
La Sección 1.ª se refirió, a continuación, a la orientación hermenéutica contrapuesta, que considera, en cambio, que el saludo fascista entra en el ámbito del delito contemplado en el art. 5 de la Ley n.º 645 y parte de la base de que tal conducta puede dar lugar al peligro de reconstitución de organizaciones inspiradas, directa o indirectamente, en la ideología del disuelto partido fascista. Esta orientación hermenéutica encuentra su ejemplo en el principio de derecho según el cual el delito contemplado en el art. 5 de la Ley n.º 645 es un delito de peligro concreto, que no castiga las manifestaciones de pensamiento e ideología fascistas per se, habida cuenta de las libertades garantizadas por el art. 21 de la Constitución —como el derecho a manifestar libremente el pensamiento con la palabra o cualquier otro medio de difusión—, sino únicamente cuando puedan dar lugar al peligro de reconstitución de organizaciones fascistas, en relación con el tiempo y el entorno en que se lleven a cabo, y pongan en peligro concreto el mantenimiento del orden democrático y de los valores que lo sustentan (Sección 1.ª, n.º 11038, del 2 de marzo de 2016, “Goglio”, Rv. 269753-01). En la misma dirección hermenéutica citó, también, los fallos “Bonazza” (Sección 1.ª, n.° 37577, del 25 de marzo de 2014, Rv. 259826 – 01) y “Alberga” (Sección 5.ª, n.° 36162, del 8 de abril de 2019, Rv. 277526 - 01).
Observó, también, que, en estrecha correlación con la cuestión hermenéutica de si el saludo fascista puede atribuirse al delito contemplado en el art. 5 de la Ley n.° 645 o al contemplado en el art. 2 del Decreto Ley n.° 122, era necesario abordar otros dos perfiles interpretativos críticos, relativos a la calificación de tales conductas como delitos de peligro concreto o de peligro abstracto, así como a la relación entre ambos delitos, dado que existen contrastes jurisprudenciales. La contraposición, señaló, no había sido explicitada en máximas específicas, pero emerge del recorrido argumentativo de las sentencias en la materia. 
Al respecto, observó que las citadas sentencias “Goglio”, “Alberga” y “Bonazza” consideraban el saludo fascista como comprendido en el art. 5 de la Ley n.° 645 de 1952 y encuadrado como delito de peligro concreto. 
La orientación opuesta, en cambio, considera que tal conducta material se remonta al art. 2 del Decreto Ley n.° 122 de 1993 y es un delito de peligro abstracto. Observó, por otra parte, que la Corte Constitucional se había pronunciado reiteradas veces sobre la legitimidad constitucional de los delitos de peligro abstracto (sentencias 225, de 2008, y 286, de 1974) y que había reafirmado su compatibilidad con las normas constitucionales, siempre que en el caso concreto concurrieran elementos para considerar que la conducta infractora no carecía de capacidad ofensiva. Señaló que, en estos casos, era necesario comprobar si el hecho concreto poseía tales connotaciones de ofensividad, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar en que se producía la conducta delictiva, valoradas desde una perspectiva ex ante.
Al mismo tiempo, la Sección 1.ª consideró necesario aclarar la naturaleza de la relación entre el delito contemplado en el art. 5 de la Ley n.° 645 y el delito contemplado en el art. 2 del Decreto Ley n.° 122, ya que existe un marcado contraste en la jurisprudencia también sobre esta cuestión.
Se refirió, primero, a la orientación jurisprudencial que considera que existe entre las dos infracciones una relación de especialidad, de conformidad con el art. 15 del Código Penal, que puede resumirse a partir del principio del derecho según el cual el delito contemplado en el art. 2 del Decreto Ley n.º 122 —que penaliza las manifestaciones externas, susceptibles de difusión concreta, de símbolos y rituales de grupos o asociaciones que propugnen ideas discriminatorias o racistas— difiere del contemplado en el art. 5 de la Ley n.º 645, que exige que la misma conducta sea pasible de suscitar el peligro concreto de reorganización del partido fascista disuelto, por lo que se sitúa en una relación de especialidad con el primero (Sección 1.ª, n.º 3806, del 19 de noviembre de 2021, “Buzzi”, Rv. 282500-01).
En segundo lugar, aludió a otra sentencia contemporánea a la primera y de orientación hermenéutica opuesta, según la cual no existe relación de especialidad entre el delito al que se refiere el art. 2 del Decreto Ley n.º 122 y el contemplado en el art. 5 de la Ley n.º 645, ya que no existe relación de continuidad necesaria entre ambos supuestos, caracterizados por un ámbito de aplicación diferente (Sección 1.ª, n.º 7904, del 12 de octubre de 2021, dep. 2022, “Scordo”, Rv. 282914-02).
Tras analizar todos los contrastes hermenéuticos citados, finalmente señaló que no solo afectaban a los recursos interpuestos en interés de los acusados, sino que recordaban la necesidad de garantizar la uniformidad interpretativa en cuestiones de considerable importancia. Por esta razón, la Sección 1.ª entendió apropiado, de conformidad con el art. 618.1 del Código Procesal Penal, remitir los recursos en cuestión a las Secciones Unidas, con la siguiente consulta: a. si la conducta consistente en extender el brazo hacia adelante en el saludo fascista —que evoca los gestos típicos del disuelto partido fascista—, durante una manifestación pública, sin la previa identificación de los participantes como miembros de una asociación existente que propugna los ideales del mencionado partido, constituye o bien el tipo de delito a que se refiere el art. 2 del Decreto Ley n.º 122, del 26 de abril de 1993, convertido, con modificaciones, en la Ley n.º 205, del 25 de junio de 1993, o bien el previsto en el art. 5 de la Ley n.º 645; b. si ambas disposiciones constituyen un delito de peligro concreto o de peligro abstracto, y c. si guardan entre sí una relación especial o pueden ser concurrentes.
Las Secciones Unidas, ante la consulta planteada, precisaron en un comunicado de información provisoria que el comportamiento consistente en responder, durante una manifestación pública, a la llamada “presente” con el saludo romano, rituales evocadores de los gestos del disuelto partido fascista, constituían el delito previsto en el art. 5 de la Ley n.º 645, cuando, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, podía llegar a acarrear el peligro concreto de reorganización del disuelto partido fascista, prohibido por la disposición duodécima de la Constitución. Señalaron que, en determinadas condiciones, también puede cometerse el delito previsto en el art. 2 del decreto del 26 de abril de 1983, convertido, con modificaciones, en la Ley nº. 205, del 25 de junio de 1993, que prohíbe las manifestaciones externas de organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos que tengan entre sus fines la incitación a la discriminación o a la violencia por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos. Concluyeron que no existía una relación especial entre ambos delitos y que podían concurrir, tanto material como formalmente, en presencia de los requisitos de la ley.
En consecuencia, la Corte de Casación anuló la condena por falta de motivación. Se remitió la cuestión a otra sección del Tribunal de Apelaciones de Milán.