TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Exp. n.° 01503-2022-PA/TC, “Deysi Milagritos Coral Monzón a favor de su hijo”, sentencia del 24-5-2023, en https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/01503-2022-AA.pdf.

Antecedentes del caso: el hijo de la recurrente fue diagnosticado con distrofia muscular de Duchenne, una enfermedad que afecta progresivamente la movilidad. Si bien es incurable, los médicos recomendaron el medicamento Translarna Ataluren con el fin de retrasar los efectos de la patología y mejorar la calidad de vida del niño.
La madre del menor acudió a EsSalud —la institución pública peruana de seguridad social en salud— para solicitar la compra del medicamento. Sin embargo, el organismo rechazó el pedido. Adujo que el Translarna Ataluren no estaba incluido en el catálogo de adquisiciones, por lo que la mujer debía seguir el procedimiento regular establecido y solicitar que un órgano especializado evaluara la conveniencia de incluir el medicamento. 
La madre del menor recurrió la decisión de EsSalud en sede judicial. El Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima declaró que la demanda estaba fundada en parte y que en otro aspecto resultaba improcedente. Por un lado, ordenó a EsSalud que llevara a cabo los estudios pertinentes para analizar la seguridad y eficacia del medicamento y evaluar el estado de salud del niño. Por otro lado, rechazó la solicitud de la adquisición y suministro periódico, continuo y permanente de Translarna Ataluren con el argumento de que no existía hasta el momento ningún pronunciamiento médico de EsSalud que lo recomendara. 
La madre del niño presentó un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional del Perú. Denunció al Estado por su negativa a adquirir el medicamento que su hijo necesitaba para retrasar los efectos de la enfermedad degenerativa y alegó la vulneración del derecho a la salud. Señaló que la decisión de EsSalud ponía en riesgo la vida de su hijo, pues quienes padecen esta enfermedad, por lo general, tienen que trasladarse en silla de ruedas desde los 12 años y suelen morirse antes de los 25. Argumentó que, si bien el niño todavía podía caminar, el carácter progresivo y degenerativo de la distrofia afectaba sus músculos y, por lo tanto, su movilidad autónoma. Sostuvo que, aunque se trata de una enfermedad incurable, la administración de Translarna Ataluren podía prolongar la independencia motriz del menor y mejorar su calidad de vida.

Sentencia: el Tribunal Constitucional del Perú acogió el recurso de agravio constitucional y ordenó a EsSalud la adquisición y suministro del medicamento reclamado por la madre del niño. Además, dispuso que la Subunidad de Atención Integral Especializada Pediátrica y las Subespecialidades del Instituto de Salud del Niño deberán evaluar al menor para verificar cuál es su estado de salud y determinar si existe alguna contraindicación para que reciba el Translarna Ataluren. También ordenó al Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud e Investigación elaborar un dictamen actualizado sobre la seguridad y eficacia del medicamento para el tratamiento de pacientes con diagnóstico de distrofia muscular de Duchenne. 
El Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la salud comprende tanto una acción de conservación del funcionamiento orgánico normal como una acción de restablecimiento cuando se perturba ese funcionamiento. Afirmó que era obligación del Estado proteger a todas las personas y procurar que tuvieran una mejor calidad de vida, para lo cual debía garantizar la modernización y el fortalecimiento de las instituciones públicas de salud.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional aseguró que los derechos fundamentales implican el derecho a acciones positivas por parte del Estado. Explicó que los derechos fundamentales son situaciones jurídicas de derecho subjetivo cuya finalidad es garantizar bienes jurídicos constitucionales derivados de la dignidad humana. En ese sentido, los derechos fundamentales, como derechos subjetivos, son derechos a algo, ya sea un dar, un hacer o un no hacer. Tradicionalmente se ha definido a los derechos fundamentales como prerrogativas de las personas ante el Estado a fin de que no interfiera en sus esferas de libertad individual. Sin embargo, dado que los derechos fundamentales tienen la estructura de los derechos subjetivos, no solamente es posible hablar de derechos a omisiones o abstenciones, sino también de derechos a acciones positivas. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional afirmó que los derechos fundamentales tienen un carácter doble y consideró que representan obligaciones concretas respecto a sus titulares. En ese sentido, observó que la problemática acerca de los derechos sociales fundamentales no es si resultan vinculantes, sino respecto de la forma en que el Estado debe garantizar su cumplimiento.
En consecuencia, en este caso, el Tribunal Constitucional comprobó que la autoridad estatal había vulnerado el derecho a la salud del menor, ya que no le había otorgado las prestaciones positivas necesarias para que pudiera acceder a un tratamiento y, por ende, al nivel más alto posible de salud. Además, resaltó la importancia del factor temporal y de la urgencia en resolver este caso, dada la gravedad de la enfermedad en cuestión y que se trataba de un menor de edad con discapacidad.
El Tribunal Constitucional concluyó que, indudablemente, la manera en que había procedido de EsSalud resultaba deficiente, que tampoco se había basado en los informes elaborados por otros países, en que sí se había evaluado el medicamento, para autorizar el tratamiento requerido. Agregó que el Estado debía tener la capacidad de llevar a cabo los estudios científicos pertinentes con el fin de lograr una protección efectiva de todo tipo de enfermedades, en especial, las denominadas “huérfanas” —que afectan principalmente a las poblaciones más pobres y con un limitado acceso a los servicios de salud, sobre todo en áreas rurales y en barrios marginales—.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional citó jurisprudencia que avalaba la preeminencia del derecho a la salud. Por ejemplo, se refirió a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador”, de septiembre de 2015, donde se había sostenido que el acceso a los medicamentos formaba parte indispensable del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. A nivel regional, advirtió que la Corte Constitucional de Colombia había resuelto recientemente dos casos vinculados con la distrofia muscular de Duchenne y había ordenado importar y suministrar el mismo medicamento, Translarna Ataluren, a menores de edad.