TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL DE BRASIL, RE 1017365, del 21-9-2023, en https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=514552&ori=1.

Antecedentes el caso: se originó a partir de una acción de reposesión de tierras con pedido de medida cautelar interpuesta por la Fundación Ambiental de Santa Catarina —hoy Instituto Catarinense del Medio Ambiente—, en 2009. 
La fundación alegaba ser propietaria de un predio que formaba parte de la Reserva Biológica Estadual de Sassafrás y que había sido tomado por unos 100 indios xokleng, que habían abierto senderos e instalado tiendas con el propósito de facilitar sus embestidas al bosque nativo de la reserva. Finalmente, se concedió la orden de mantener o, según las circunstancias, restituir al demandante la posesión de la propiedad. 
Contra esta decisión, la FUNAI (Fundación Nacional del Indio) y el Gobierno federal dedujeron recursos que fueron desestimados por el tribunal de origen. 
El Tribunal Regional Federal de la 4.ª Región confirmó la sentencia del tribunal inferior por considerar que no se había probado que fueran tierras tradicionalmente ocupadas por las comunidades indígenas. En 2016, la FUNAI impugnó la decisión ante el Tribunal Supremo Federal.
El caso involucra la definición del estatus jurídico-constitucional de las relaciones posesorias en áreas de ocupación tradicional indígena y la teoría jurídica del hito o marco temporal, según la cual los pueblos indígenas solo tienen derecho a las tierras que estaban ocupadas o en disputa en el momento en que se promulgó la Constitución, el 5 de octubre de 1988. La teoría del marco temporal se opone a la teoría del indigenato, que considera que el derecho de los pueblos indígenas a los territorios de ocupación tradicional es anterior a la creación del Estado brasileño, cuya responsabilidad consiste únicamente en demarcar y establecer los límites territoriales. 
El juicio comenzó en agosto de 2021 y es uno de los más extensos de la historia del Tribunal Supremo Federal de Brasil. 

Sentencia: el Tribunal Supremo Federal de Brasil, por 9 votos contra 2, revocó la decisión del Tribunal Regional n.° 4 y no admitió la teoría del marco temporal para la demarcación de las tierras indígenas. La mayoría entendió que la fecha de promulgación de la Constitución Federal no podía tomarse como criterio para definir la ocupación tradicional de la tierra por parte de las comunidades indígenas. Además, buena parte de la mayoría descalificó el requisito de que, para demarcar el territorio, debía demostrarse la existencia de la comunidad solicitante a partir de la fecha de promulgación de la Constitución Federal, el 5 de octubre de 1988.
El tribunal siguió el criterio establecido en el voto del ministro Edson Fachin, relator del caso. El juez Fachin argumentó que la teoría del marco temporal ignoraba la clasificación de los derechos indígenas como derechos fundamentales, es decir, como cláusulas permanentes que no pueden eliminarse mediante enmiendas a la Constitución. Entendió que la protección constitucional de los derechos originarios sobre las tierras de ocupación tradicional indígena no dependía de la configuración de un hito o de la existencia de una disputa vigente cuando se promulgó la Constitución. Tal interpretación, según el juez Fachin, ignora el hecho de que la legislación brasileña sobre la protección de las tierras indígenas ha establecido una serie de garantías constitucionales a partir de 1934 y que, en el contexto del Estado democrático de derecho, los indígenas gozan de nuevas garantías y condiciones de efectividad para el ejercicio de sus derechos territoriales, anteriores al 5 de octubre de 1988. Para el juez Fachin, tales derechos, previstos en el art. 231 de la Constitución, tienen por objeto garantizar el mantenimiento de sus condiciones de existencia y de vida digna. Señaló que, de acuerdo con el texto del artículo, la posesión tradicional de la tierra por parte de las comunidades indígenas era distinta de la posesión civil. Comprende, además de las tierras que habitan de manera permanente, las destinadas a sus actividades productivas y a la preservación de los recursos ambientales necesarios para su bienestar y reproducción física y cultural, según sus usos y costumbres. El juez Fachin enfatizó que, para los indígenas, la tierra no funciona como mera mercancía.
Acompañaron la decisión del relator los jueces Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Rosa Weber y Dias Toffoli.
Alexandre de Moraes, en su voto, argumentó que, si prevaleciera la hipótesis del marco temporal, sería imposible la demarcación de las tierras de una comunidad expulsada antes de la promulgación de la Constitución. Señaló que no existe un modelo mundial eficaz de reparación a los pueblos nativos ante la ocupación de sus tierras por parte de las naciones colonizadoras, y que se trata de una de las cuestiones históricas más difíciles de afrontar tanto en Brasil como en otras partes del mundo. Sin embargo, Sostuvo que, en nombre de la seguridad jurídica, es necesario conciliar los derechos de los indígenas con los de los productores rurales que adquirieron las tierras de forma regular y de buena fe. Consideró que, si se reconoce la ocupación tradicional de tierras que tienen una cadena de propiedad legítima, el Gobierno federal debe hacerse responsable y pagar una indemnización por el valor total de la propiedad. Afirmó que, cuando hubiera una ocupación consolidada en tierras indígenas tradicionales —una ciudad, por ejemplo—, el desalojo causaría inseguridad jurídica y resultaría contrario al interés público. Propuso que, en estos casos, si no fuera posible readquirir la tierra, el Estado debería compensar a las comunidades con tierras equivalentes mediante acuerdo.
El juez Cristiano Zanin también votó en contra de la imposición de cualquier plazo que pusiera en peligro los derechos de los pueblos indígenas en relación con la propiedad de la tierra. Señaló que la Constitución de 1988 es clara al afirmar que la garantía de permanencia en las tierras de ocupación tradicional es indispensable para la realización de los derechos fundamentales de estos pueblos. Hizo hincapié en que la demarcación de las tierras indígenas debe tratarse con rapidez y de manera prioritaria, ya que existe un atraso de 30 años en el cumplimiento del compromiso estatal de concluirlas en un plazo de 5 años después de la promulgación de la Constitución. Reconoció, además, el derecho a una indemnización por las mejoras resultantes de las ocupaciones de tierras indígenas hechas de buena fe, pero defendió la necesidad de compensar también el valor de la tierra desnuda al adquirente de buena fe. Entendió que, en estos casos, la responsabilidad civil no debe limitarse al Estado federal, sino también a los estados que hubieran causado daños como consecuencia de una titulación indebida.
El juez Luís Roberto Barroso también votó en contra del marco temporal. Señaló que la Constitución Federal reconoce el derecho de las comunidades indígenas al usufructo de la tierra. Sin embargo, destacó que, para ello, es necesario probar o bien que el territorio estaba ocupado en la fecha de la promulgación de la Constitución, o bien la existencia de un vínculo cultural, mediante informes antropológicos, cuando la comunidad se hubiera visto obligada a desplazarse de la zona. En cuanto a la indemnización a los compradores de buena fe, consideró que la responsabilidad debía recaer en la entidad federal que había emitido el título de propiedad.
El juez Luiz Fux, por su parte, argumentó que, cuando la Constitución se refiere a las tierras de ocupación tradicional indígena, alude a las áreas ocupadas y a las que aún están vinculadas a la ascendencia y tradición de estos pueblos. Señaló que, aunque no estén demarcadas, deben ser objeto de protección constitucional.
La ministra Cármen Lúcia, a su vez, recordó que la Constitución, al delinear el estatuto de los pueblos indígenas, les garantiza expresamente el mantenimiento de su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, así como los derechos sobre las tierras que han ocupado tradicionalmente. Para la ministra, la propiedad de la tierra no puede separarse de los demás derechos fundamentales que se les garantizan. Subrayó que la sentencia versa sobre la dignidad étnica de un pueblo que ha sido oprimido y diezmado durante cinco siglos.
El juez Gilmar Mendes también desestimó el argumento del marco temporal, siempre que se garantice a los ocupantes de buena fe una indemnización, incluso por las tierras despojadas. Subrayó que el concepto de tierras de ocupación tradicional indígena que orienta las demarcaciones debe tener en cuenta todos los criterios definidos en la Constitución.
Rosa Weber, presidenta del tribunal, afirmó que la posesión de la tierra por parte de los pueblos indígenas está relacionada con la tradición, y no con la posesión inmemorial. Sostuvo que los derechos de estos pueblos sobre las tierras que ocupan son fundamentales y no pueden ser mitigados. También subrayó que la posesión tradicional no se limita a la posesión actual o física de la tierra. Recordó que, históricamente, la legislación brasileña ha tratado la posesión indígena desde la perspectiva del indigenato, es decir, como un derecho anterior a la creación del Estado brasileño.
El ministro Dias Toffoli señaló que, para garantizar a los pueblos indígenas el derecho a las tierras tradicionales, la Constitución de 1988 partió de la concepción que los propios pueblos tienen de su territorio, a fin de posibilitar que la ocupación se estableciera de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. Consideró que, en los casos en que la demarcación implicara la remoción de personas no indígenas que ocuparan la tierra de buena fe, se debe buscar su reasentamiento. Si esto no fuera posible, la indemnización debería incluir el valor de la tierra desnuda y de las mejoras, calculados al tiempo de la demarcación. Además, Dias Toffoli defendió la posibilidad de redelimitar las tierras indígenas, pero solo si se comprueba que el proceso de demarcación no se atuvo a las normas. En tal supuesto de excepción, entendió que la anulación del acto administrativo de demarcación está sujeto al plazo de prescripción de 5 años, y que, para las áreas ya ratificadas, el plazo empieza a correr a partir de la publicación del acta de la sentencia.
Los lineamientos de esta sentencia del Tribunal Supremo Federal serán aplicados a muchos otros casos con controversias semejantes.
Los magistrados Nunes Marques y André Mendonça, en disidencia, consideraron que debe tomarse la fecha de promulgación de la Constitución como hito temporal para definir la ocupación tradicional de las tierras por parte de las comunidades indígenas.
Nunes Marques afirmó que la decisión del Tribunal Supremo Federal en que se estableció el marco temporal —el caso de la Reserva Indígena Raposa Serra do Sol (Petición n.° 3388)— es la solución que mejor concilia los intereses del país y los de los indígenas. Señaló que este parámetro había sido adoptado en distintos casos y que revisar la jurisprudencia provocaría una situación de inseguridad jurídica y una restauración de los conflictos por la tierra. Según Nunes Marques, en la Constitución de 1988 se reconocieron los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras de ocupación tradicional, pero esta protección depende del marco temporal. Aseguró que la posesión tradicional no debe confundirse con la posesión inmemorial, y que es necesario probar que el área estaba ocupada en la fecha de promulgación de la Constitución o que fue objeto de despojo, es decir, que los indígenas fueron expulsados como consecuencia de un conflicto por la posesión. En su opinión, la fijación de un plazo de cinco años para que el Gobierno federal demarcara las tierras, dispuesto en la Ley de Disposiciones Constitucionales Transitorias, obedeció a la intención del constituyente de establecer un plazo preciso para definir los espacios físicos de usufructo exclusivo de las comunidades indígenas. Sostuvo que, si fuera posible establecer nuevas posesiones adicionales a las que existían en el momento en que se promulgó la Constitución, "no tendría sentido fijar un plazo para demarcar estas tierras, ya que la posibilidad siempre estaría abierta". De tal manera, Nunes Marques votó a favor de desestimar el recurso, por considerar que no se había probado la ocupación tradicional de la comunidad a la fecha de promulgación de la Constitución. También observó que la ampliación resultaría indebida porque se superpondría a un área de protección ambiental y por no contar con la aprobación del presidente de la República. Además, entendió que el hecho de que no se hubiera citado a las familias campesinas afectadas para defenderse vulneraba garantías constitucionales.
André Mendonça, que también votó en contra del marco temporal, señaló que el objetivo de los constituyentes era estabilizar la situación de los pueblos indígenas en el momento en que se promulgó la Constitución y que, por tal motivo, previeron que las demarcaciones se completaran en cinco años. Además, consideró indispensables los informes antropológicos elaborados por una comisión de expertos.