Sentencia del 9-2-2021

En http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/VotoMinistroRicardoLewandowskiRcl43007AgR1.pdf;
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460233&ori=1.

RCL43007

Antecedentes del caso: en noviembre de 2020, el ministro del Tribunal Supremo Federal Ricardo Lewandowski autorizó al expresidente Luiz Inácio Lula da Silva a acceder a los archivos incautados que le concernieran, directa o indirectamente, y a los relacionados con las investigaciones y acciones penales en su contra entabladas en el Juzgado Federal n.° 13 de Curitiba o en cualquier otra jurisdicción, incluso extranjera. En diciembre, luego de que los abogados del expresidente reclamaran que seguían negándoles el acceso, el ministro reiteró su decisión.
Con posterioridad, los fiscales que intervinieron en las causas penales conocidas como Operación Lava Jato (entre ellos, el procurador general de la República Deltan Dallagnol) apelaron la decisión ante el Tribunal Supremo Federal. Pidieron la revocación de la autorización y solicitaron que, si los archivos ya hubieran sido entregados, se impidiera al expresidente utilizar el contenido para cualquier propósito, incluso para su defensa judicial. 
Los accionantes alegaron que la autorización otorgada a Lula da Silva para acceder a los mensajes vulneraba la garantía constitucional del debido proceso legal así como el derecho a la protección del secreto profesional y de las comunicaciones. Además, argumentaron que la utilización de esos contenidos podía violar sus derechos y el de otros funcionarios públicos mencionados en la acción penal en trámite ante el Juzgado Federal n.° 10 del Distrito Federal. Por otro lado, sostuvieron que no estaba comprobada la autenticidad de los archivos incautados, ya que no habían sido peritados. Por último, afirmaron que, como Lula da Silva no aparecía como víctima del hackeo investigado por la Operación Spoofing, no estaba legitimado para requerir el acceso a los mensajes.
Se denomina Operación Spoofing a la investigación del hackeo de dispositivos electrónicos de ciertas autoridades, como el exministro de Justicia y Seguridad Pública Sérgio Moro y el procurador general Deltan Dallagnol. Los archivos en cuestión forman parte de una acción penal en curso en el Juzgado Federal n.° 10 del Distrito Federal. Parte de los mensajes, relacionados con las conversaciones entre Moro y algunos fiscales que intervinieron en la Operación Lava Jato, fueron publicados por medios de prensa.
Los abogados de Lula da Silva, por su parte, señalaron que los procuradores de la República no podían reivindicar la violación de la intimidad de terceros. Además, tampoco les correspondía opinar sobre qué era o no de interés para la defensa de su cliente. Del mismo modo, argumentaron que el Estado no podía imponer confidencialidad a elementos que estaban a su disposición y que tal vez permitieran comprobar la inocencia de un acusado o la nulidad de un proceso en su contra.

Sentencia: la Segunda Sala del Tribunal Supremo Federal de Brasil, por mayoría, rechazó el recurso de apelación interpuesto por los fiscales que intervinieron en la Operación Lava Jato y ratificó el derecho del expresidente Luiz Inácio Lula da Silva a acceder a los mensajes investigados en la Operación Spoofing que le concernieran. El tribunal entendió que los miembros del Ministerio Público no tenían legitimación para peticionar en la causa.
El ministro relator de la causa (RCL 43007), Ricardo Lewandowski, votó por la mayoría y afirmó que, con el pretexto de defender derechos propios y de terceros, los fiscales de primer grado, ajenos al conflicto, no podían intervenir en el expediente contra decisiones tomadas por el Tribunal Supremo Federal. Consideró que los únicos legitimados para impugnar los objetos de la denuncia eran el procurador general y el propio Lula da Silva, querellante e imputado en la acción penal ante el Juzgado Federal n.° 13 de Curitiba. Sin embargo, aseguró que de ninguna manera debía ser admitido un conjunto de fiscales, que actuaban en nombre propio y asistidos por un abogado particular.
Además, sostuvo que, aun cuando este grupo de fiscales buscara proteger intereses de terceros, el Código Procesal Civil expresaba con claridad que nadie podía defender derechos ajenos en nombre propio, excepto que estuviera autorizado por el ordenamiento jurídico, lo que no ocurría en este caso. Del mismo modo, explicó que tampoco se trataba de tutelar un derecho transindividual, lo que hubiera podido justificar la actuación del órgano ministerial en legitimación extraordinaria. 
Lewandowski también recordó, frente al argumento de que la admisión de los fiscales podría garantizar la defensa de derechos de terceros anónimos, que, en todas las decisiones relativas a la autorización al acceso al material incautado, el tribunal había resaltado expresamente que los contenidos vinculados con personas no relacionadas con Lula da Silva deberían ser conservados bajo rigurosa confidencialidad.
Lewandowski destacó que los extractos que se hicieron públicos no trasmitían comunicaciones de carácter personal o familiar, ni exponían la vida privada o la intimidad de ninguno de los interlocutores, sino solo supuestos diálogos (tanto entre miembros del Ministerio Público como entre ellos y Moro) sobre investigaciones y acciones penales en pleno ejercicio de sus atribuciones públicas. En su opinión, y de acuerdo con numerosa jurisprudencia, estas conversaciones, referidas a tesis acusatorias, prisiones preventivas, delaciones premiadas y acuerdos de indulgencia, no estaban protegidas por la confidencialidad o el secreto profesional. El ministro advirtió que no modificaba el análisis el hecho de que los diálogos entre agentes estatales (o entre estos y particulares) hubieran sido realizados al margen de los canales formales.
Del mismo modo, Lewandowski recordó que la Constitución consagraba el principio de la publicidad de los actos judiciales y explicitaba que el derecho a la privacidad de los interesados solamente subsistiría cuando no se perjudicara el interés público a la información. La publicidad, según el ministro, es un elemento intrínseco de la actuación judicial, que debe ser tomado como prioridad por los magistrados en la realización de audiencias y juicios y en la tramitación de los procesos, con el fin de garantizar a la sociedad el acceso pleno a la información en el marco de la democracia.
El ministro señaló que no se discutía en el caso la validez como prueba de los mensajes incautados, sino solo el acceso a elementos que hubieran estado en manos del Estado y hubieran sido examinados judicialmente. Lewandowski destacó que, desde hacía tres años, se le venía negando el acceso a los mensajes a la defensa del expresidente, en contra de las expresas determinaciones del Tribunal Supremo Federal. Advirtió que la cuestión de la autenticidad o valor probatorio del contenido se resolverá en el ámbito de los procesos correspondientes.
Por otro lado, Lewandowski señaló que el contenido que había salido a la luz hasta el momento era sumamente serio y que debería causar perplejidad incluso en quien tuviera un mínimo conocimiento sobre el debido proceso legal. Aseguró, en este sentido, que la pequeña muestra del material ya permitía inferir, al menos en teoría, una asociación indebida entre el órgano juzgador y la acusación. Indicó, por ejemplo, que una parte de las conversaciones revelaba negociaciones con autoridades extranjeras, quienes habrían interferido en las investigaciones sin respetar los procedimientos legales, especialmente en los asuntos relacionados con Odebrecht.
En cuanto al tipo de recurso presentado por los fiscales, Lewandowski observó que el pedido de reconsideración carecía de los presupuestos procesales mínimos para ser admitido. Destacó que esta clase de pedidos de revisión de una decisión no tenía respaldo en el ordenamiento procesal vigente. Consideró que no constituyen recursos en el sentido estricto ni tampoco medios de impugnación atípicos. 
Los ministros Nunes Marques, Cármen Lúcia y Gilmar Mendes acompañaron integralmente la posición del relator y completaron los votos de la mayoría.
El ministro Edson Fachin, en cambio, votó por la minoría. Consideró, a diferencia de sus colegas, que los fiscales tenían legitimación para reclamar como terceros perjudicados. Sostuvo que las garantías del debido proceso legal y de la amplia defensa les correspondían a todos. 
Además, Fachin opinó que la decisión que había eliminado la confidencialidad de la denuncia afectaba directamente los derechos a la personalidad y a la privacidad de los fiscales y sus familiares. El ministro votó a favor de aceptar el pedido de reconsideración para que el material recolectado no fuera utilizado en ningún proceso, hasta que el pleno del tribunal decidiera sobre la validez de las informaciones, sobre el acceso a ellas y sobre la competencia para analizar el reclamo.