Sentencia del 13-6-2019

En http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010.

ADO 26 y MI 4733

Antecedentes del caso: se iniciaron dos acciones, ante el Tribunal Supremo Federal, para cuestionar la omisión del Congreso Nacional, que no sancionó la ley de criminalización de actos de homofobia y transfobia. Ambas acciones reclamaron la criminalización específica de todas las formas de homofobia y transfobia, especialmente de los agravios (individuales y colectivos), de los homicidios y de las agresiones y discriminaciones que fueran motivados por la orientación sexual o la identidad de género, real o supuesta, de la víctima. 
En el primer caso, el Partido Popular Socialista presentó una acción directa de inconstitucionalidad (ADO 26) por omisión contra el Congreso Nacional. Este partido alegó que existe una obligación constitucional de legislar criminalizando la homofobia y la transfobia. Afirmó que el Congreso Nacional se niega pura y simplemente a votar un proyecto de ley en ese sentido.
En el segundo caso, la Asociación Brasilera de Gays, Lesbianas y Transgéneros interpuso un mandado de injunção (MI 4733) contra el Congreso Nacional. Argumentó que la Constitución Federal permite conceder un mandado de injunção orientado a la criminalización específica de conductas cuando sea necesario para el ejercicio de las prerrogativas inherentes a la ciudadanía de las víctimas en cuestión. Agregó que existe una obligación constitucional de legislar criminalizando la homofobia y la transfobia, ya que constituyen formas de racismo y, por eso, se impone la elaboración de legislación penal que las sancione.

Sentencia: el plenario del Tribunal Supremo Federal resolvió que hubo una omisión inconstitucional del Congreso Nacional, ya que no sancionó una ley para criminalizar los actos de homofobia y transfobia. 
Por mayoría, el Tribunal Supremo Federal reconoció la mora del Congreso Nacional para criminalizar actos atentatorios contra derechos fundamentales de la comunidad LGBT. Ocho miembros de la mayoría votaron por encuadrar la homofobia y la transfobia como tipos penales definidos en la Ley 7716/1989 (conocida como ley del racismo) hasta que el Congreso Nacional sancione una ley específica sobre la materia, mientras que otros dos integrantes entendieron que la conducta cuestionada solo puede ser penada mediante una ley aprobada por el Poder Legislativo. La minoría, constituida por un solo magistrado, no reconoció la mora.
Para resolver estas dos acciones, el Tribunal examinó diversas cuestiones: si existían los presupuestos y requisitos necesarios para aceptar la acción directa de inconstitucionalidad y el mandado de injunção; si hubo efectivamente mora del Congreso Nacional en la criminalización de actos de homofobia y transfobia; si es posible la aplicación subsidiaria de la ley que define los crímenes derivados de prejuicios de raza o color para criminalizar la homofobia y la transfobia; si está definido el deber estatal de indemnizar a las víctimas de todas las formas de homofobia y transfobia si aún esas conductas no han sido criminalizadas. 
La opinión mayoritaria, tanto en relación con ADO 26 como con MI 4733, fue que correspondía conceder la acción directa de inconstitucionalidad y el mandado de injunção, reconocer la omisión legislativa e interpretar, de acuerdo con la Constitución Federal, que se debía encuadrar los actos de homofobia y transfobia como tipos penales previstos en la ley del racismo hasta que el Congreso Nacional legislara con especificidad sobre la materia.
Una magistrada integrante de la mayoría, entre otros argumentos, sostuvo que, después de tantas muertes e incitación al odio hacia los homosexuales, no es posible desconocer la inercia del legislador brasilero y que esa omisión es inconstitucional. Agregó que la reiteración de ataques de homofobia y transfobia revela una situación de verdadera barbarie, en la que se pretende eliminar a quien se percibe diferente física, psíquica o sexualmente. En este sentido, consideró que la singularidad de cada ser humano no puede ser pretexto para la desigualdad de derechos y que la discriminación contra una sola persona comprende a toda la sociedad. Así, para evitar que la Constitución se convierta en una mera hoja de papel, aseguró que la tutela de los derechos fundamentales debe ser plena.
Otro magistrado miembro de la mayoría también manifestó que hubo omisión del Congreso Nacional y expresó que la interpretación de que la ley del racismo puede alcanzar a los integrantes de la comunidad LGBT es compatible con la Constitución Federal. Agregó que la criminalización de la homofobia es necesaria por los diversos actos discriminatorios (homicidios, agresiones, amenazas) que sufren los homosexuales y que la materia comprende la protección constitucional de los derechos fundamentales, de las minorías y de las libertades.
Dos integrantes del Tribunal reconocieron la mora legislativa y la necesidad de instar al Congreso Nacional a resolverla, pero entendieron que la homofobia y la transfobia no pueden ser encuadras por la ley del racismo y que es indispensable que el Poder Legislativo sancione una ley para criminalizar esos actos discriminatorios. Consideraron que la extensión del tipo penal para abarcar situaciones no específicamente tipificadas por la norma atenta contra el principio de reserva legal, que constituye una garantía fundamental de los ciudadanos y promueve la seguridad jurídica de todos. Afirmaron que la Constitución solo admite la ley como fuente formal y directa de reglas de derecho penal. Asimismo, destacaron que, a pesar de las diferentes posiciones, todos los votos repudiaron la discriminación, el odio, el prejuicio y la violencia por razones de orientación sexual e identidad de género. 
Por otro lado, un solo magistrado no reconoció la omisión legislativa en cuanto a la criminalización específica de los actos de homofobia y transfobia. Consideró que la ley del racismo no puede ser ampliada a causa de la taxatividad de los delitos expresamente previstos por ella. 
En conclusión, el plenario, por mayoría, aprobó las tesis propuestas por uno de los magistrados. La primera establece que, hasta que el Congreso Nacional sancione una ley específica, las conductas homofóbicas y la transfóbicas, reales o supuestas, que expresen odio hacia la orientación sexual o la identidad de género de alguien, se encuadran dentro de los crímenes previstos en la Ley 7716/1989. Si se trata de un homicidio doloso, esas conductas constituyen circunstancias agravantes, porque configuran un “motivo torpe”, de acuerdo con el Código Penal.
La segunda tesis prevé que la represión penal a las prácticas de homofobia y transfobia no alcanza ni restringe o limita el ejercicio de la libertad religiosa, cualquiera sea el credo religioso que se profese. Los ministros y autoridades religiosas tienen el derecho de predicar y divulgar, por cualquier medio, su pensamiento y expresar sus convicciones, así como también enseñar según su orientación doctrinaria o teológica, siempre que esas manifestaciones no conformen un discurso de odio, es decir, que no inciten a la discriminación, la hostilidad o la violencia contra las personas en razón de su orientación sexual o identidad de género.
La tercera tesis dispone que el concepto de racismo, en su dimensión social, excede aspectos estrictamente biológicos o fenotípicos y resulta, como manifestación de poder, una construcción de índole histórico-cultural cuyo objetivo es justificar la desigualdad. El racismo implica control ideológico, dominación política, opresión social y negación de la dignidad y la humanidad de grupos vulnerables (LGBTI+). Estos sectores son considerados extraños y diferentes, estigmatizados, degradados a condición de marginales del ordenamiento jurídico y expuestos, en consecuencia, a una injusta y lesiva situación de exclusión del sistema general de protección del derecho.

Nota de Referencia Extranjera: un mandado de injunção es una acción constitucional empleada para un caso concreto, individual o colectivamente, con la finalidad de que el Poder Judicial advierta al Poder Legislativo sobre la ausencia de una norma reguladora cuando esto impida el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Constituye un instrumento procesal que debe conceder el Tribunal Supremo Federal y está previsto en la Constitución Federal de Brasil de 1988. Su art 5.LXXI dice: “Se concederá el mandado de injunção siempre que la falta de la norma reguladora torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía”.