TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA, sentencia n.° 629/2025, del 3-7-2025, en www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2025/09/STS-629.pdf

    Antecedentes del caso: S., un hombre de 43 años de edad, de nacionalidad peruana, en situación regular en España y sin antecedentes penales, agredió sexualmente —en diferentes ocasiones y a lo largo de varios meses— a una menor de 12 años de edad, hija de su prima. La última vez sucedió cuando se encontraban jugando al futbol con sus respectivas familias y el hombre le dijo a la menor que se encerraran en el baño de caballeros que había en el lugar. Cuando ambos salían de allí fueron sorprendidos por la madre de la menor, lo que generó sospechas sobre lo que pudiera haber ocurrido. Unos días después, la madre tuvo acceso a los mensajes de WhatsApp de contenido sexual que él había enviado a la menor al teléfono celular que madre e hija compartían temporalmente.
   La Audiencia Provincial de Madrid condenó a S., como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; a la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de la menor, de su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier otro que frecuente o en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 11 años; a la inhabilitación especial para cualquier profesión, ocio o actividades que conlleven contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años, y a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por 6 años. Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad durante 7 años y se lo condenó a indemnizar a la menor por €10 000 en concepto de daño moral. 
   Contra esta resolución, tanto la madre de la menor como S. interpusieron recursos de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que los desestimó. Entonces, ambos recurrieron ante el Tribunal Supremo de España. S. alegó, entre otros motivos, que los mensajes de WhatsApp que se habían utilizado como prueba no podían admitirse, ya que él no había autorizado la revisión de su teléfono. Entendió que habría sido indispensable la práctica de una prueba pericial que certificase el verdadero origen de las comunicaciones, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido, lo que no había sido realizado. Agregó que las “capturas de pantalla” aportadas podían haber sido manipuladas y que debía aplicarse la llamada “teoría del fruto del árbol envenenado”, que implicaba anular los mensajes como medio de prueba. Además, alegó que el informe médico que constaba en autos emitido por el Hospital Universitario no reflejaba sintomatología de agresión en la menor. Por su parte, la madre de la menor denunció una infracción de ley por inaplicación del art. 181.4e) en relación con los arts. 181.1 y 3 del Código Penal. Reivindicó la aplicación del subtipo agravado previsto cuando, para la ejecución del delito, el responsable hubiera aprovechado una situación de convivencia o una relación de superioridad o parentesco con la víctima.

   Sentencia: el Tribunal Supremo de España desestimó los recursos interpuestos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y ordenó la devolución de la causa.
   El Tribunal Supremo sostuvo que la contundencia del relato de la menor en respuesta al amplio interrogatorio al que había sido sometida, y el detalle de su exposición y su espontaneidad, habían permitido al Tribunal Superior de Justicia asentar un juicio de fiabilidad y descartar atisbos de fabulación. No se había detectado ningún impulso espurio en la menor ni en su madre, y se había contado con elementos de corroboración, principalmente del testimonio de la progenitora y de la conversación descubierta. El Tribunal Supremo añadió que la valoración del Tribunal Superior de Justicia estaba exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad y era de una solvencia que el recurso interpuesto no conseguía fisurar. En efecto, de las declaraciones de la menor, se podía constatar que narraba algunos intentos de penetración vaginal y anal, pero no se decía que el acusado hubiera forzado la maniobra hasta el punto de dejar huella en su cuerpo, por lo que, en opinión del Tribunal Supremo, carecía de relevancia que el informe médico no apreciara sintomatología externa propia de un contacto sexual. 
   Con respecto a la fuerza probatoria de los mensajes de WhatsApp utilizados como elemento de corroboración, el tribunal consideró que quedaba descartada cualquier vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones capaz de determinar la nulidad reivindicada. En efecto, se accedió a los mensajes a través de la madre de la menor, que los había recibido en el teléfono celular que compartía temporalmente con su hija. El contenido sexual de los mensajes operó como detonante de la denuncia al confirmar las sospechas que la progenitora tenía desde unos días antes, cuando había visto a su hija y a S. salir del baño de caballeros.
   El tribunal observó que no se había indagado sobre el terminal del acusado ni se habían intervenido otras comunicaciones más que las que el hombre había compartido con la menor en el teléfono de la progenitora. Por eso, el tribunal descartó la nulidad reivindicada por supuesta infracción del art. 18 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución española.
   El tribunal recordó que, en su sentencia n.° 777/2022, había puntualizado que, en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan certificar mensajes de WhatsApp y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, no puede sostenerse ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Una pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido no es necesaria cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba. De esta manera, en opinión del tribunal, cuando se impugna la autenticidad de los mensajes, la falta de una prueba pericial no implica necesariamente y en todos los casos que el contenido de los mensajes no pueda ser objeto de valoración si a través de otras vías se puede descartar una manipulación que cuestione su autenticidad.
   El tribunal señaló que, en el mismo sentido, sus sentencias n.° 7/2023 y n.° 116/2025 habían aclarado que la autenticidad del origen y la integridad del contenido de este tipo de mensajes podía acreditarse por cualquier medio admitido en derecho, sin que, en caso de impugnación, debiera acudirse necesariamente a una prueba pericial. 
   En este caso, el tribunal precisó que se había argumentado sobradamente y había quedado acreditado que los mensajes analizados habían sido enviados por el acusado a la menor. Además, un perito policial había comprobado directamente los mensajes antes de que fueran eliminados. Por otro lado, en la declaración inicial en fase de instrucción, el acusado había reconocido haber enviado parte de los mensajes. Existía coherencia entre el contenido de las conversaciones y el relato de la víctima. Por todo eso, el tribunal consideró que no había un vacío probatorio, sino que existía una prueba testifical de suficiente contenido incriminatorio, sometida a un escrutinio razonado y exento de arbitrariedad. Por lo tanto, no podía entenderse vulnerada la presunción de inocencia de S. 
   En cuanto al recurso interpuesto por la progenitora de la menor, el tribunal entendió que no se perfilaba nítidamente un escenario de superioridad, que es distinto del que deriva de la diferencia de edad, que, en rigor, en este caso era notable. Existía un lejano parentesco que había propiciado el conocimiento y los encuentros puntuales, algunos en entornos públicos, pero la relación y los encuentros sexuales habían ocurrido también en otros espacios. Por ello, rechazó la aplicación de una agravante de abuso de superioridad o parentesco en la comisión del delito, al considerar que la relación de parentesco entre el condenado y la víctima no había facilitado de manera determinante la ejecución de las acciones delictivas.