Sin embargo, ese día se transmitió un partido de la Champions League con una duración aproximada de una hora y cuarenta y cinco minutos, pues a la hora prevista, llegó la señal de ese partido desde el estadio de la mano de la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA) y sin locución. Siendo así, se planteó la posibilidad de emitir el partido, dado que había un trabajador en control central. A la vista de ello, una vez que llegó la señal a la antena de Telemadrid, ese trabajador, que tenía por funciones –entre otras– conmutar señales, envió la señal al locutorio, el cual se encontraba encendido desde el día anterior al no haberse apagado como consecuencia de la huelga. Allí, el locutor, que tampoco hizo huelga, llevó a cabo la locución, devolviéndose la señal automáticamente a control central, desde donde se envió al departamento de grafismo en lugar de al departamento de continuidad, como es habitual. Allí, el coordinador, utilizando una máquina de uso habitual en el departamento de grafismo, insertó en la misma la “mosca” con el símbolo de Telemadrid. La señal captó la “mosca” y volvió a control central automáticamente. En lugar de enviarse la señal, como normalmente ocurre, del departamento de continuidad al codificador A, se utilizó el codificador B o línea de reserva; control central es quien normalmente la envía a tal codificador. De este modo, el trabajador de control central conmutó la señal que volvía automáticamente desde el departamento de grafismo y la envió por la línea que va al codificador B, siendo así que por el codificador A la señal emitió un cartón negro y por el codificador B emitió el partido. Un trabajador de la empresa que no hizo huelga y que estaba encargado de esa labor llamó a Abertis y les dijo que activaran el codificador B, que normalmente se utiliza en casos excepcionales. En consecuencia, el partido de la Champions League se transmitió desde Telemadrid.

El sindicato CGT promovió una demanda contra la empresa Ente Público Radio Televisión Madrid y su sociedad Televisión Autonomía Madrid S.A. Alegó que lo ocurrido constituyó un acto de sabotaje interno de la empresa, al sustituir a los trabajadores de los departamentos de continuidad y de grafismo que estaban en huelga por otros trabajadores que los suplantaron en sus funciones, dando lugar a un supuesto de esquirolaje que vulneró el derecho fundamental de huelga directamente relacionado con el derecho de libertad sindical.

El Juzgado de lo Social de Madrid desestimó la demanda, al entender que esta actuación en modo alguno se considera vulneradora del derecho de huelga. Destacó que el propio sindicato había calificado a la huelga como exitosa y la escasa duración de la emisión del partido en relación con el resto de la jornada en la que Telemadrid no emitió programación alguna, hechos que revelan que tal incidente no obstaculizó el ejercicio del derecho de huelga ni el éxito de la huelga en la empresa. Por otro lado, advirtió que los trabajadores que no habían hecho huelga ese día y que habían colaborado en la emisión del partido no habían cumplido funciones distintas de las que venían desarrollando habitualmente, y que la emisión final del partido había sido posible a través del codificador B o línea de reserva, que si bien solo se utiliza en casos excepcionales, es una posibilidad técnica con la que cuenta la empresa para poder desarrollar su actividad. Por tanto, determinó que lo único que había sucedido era que con los medios técnicos que la empresa tenía a su alcance y con los trabajadores no huelguistas que tienen derecho a trabajar y a no adherir a la huelga, se había llevado a cabo esta emisión en un espacio breve de tiempo en relación con la duración de programación diaria.

El sindicato CGT interpuso un recurso de suplicación.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo desestimó, señalando que el empresario debe respetar el derecho de huelga pero no está obligado a colaborar o a favorecer la misma; y que en tanto la actuación empresarial el día de la huelga se había limitado a servirse de los medios de los que se disponía habitualmente, la misma no merecía la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho.

El sindicato interpuso un recurso de casación para unificación de doctrina, que fue desestimado por el mismo tribunal.

Entonces, el sindicato interpuso una demanda de amparo alegando que se habían vulnerado los arts. 14, 24 y 28 de la Constitución española (CE), al entender que durante el día de la huelga se habían sustituido a los trabajadores de la empresa de forma interna y conforme a un comportamiento abusivo, y se habían utilizado medios técnicos de uso no habitual en la empresa que permitieron la retransmisión del partido de la Champions League.

2. Sentencia: se desestima el amparo solicitado.

2.1. Se admite el presente recurso de amparo apreciando su especial trascendencia constitucional, porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal. En efecto, este Tribunal se ha pronunciado sobre la prohibición de que los trabajadores de la empresa realicen durante la huelga funciones distintas a las que normalmente desempeñan (SSTC 123/1992 y 33/2011), pero no sobre la utilización, durante la huelga, de medios técnicos de uso no habitual en la empresa.

2.2. Para abordar el análisis de las cuestiones planteadas, parece necesario precisar, en primer lugar, que, aun cuando en la demanda se alude a la vulneración del art. 28 CE, es claro que con ello el sindicato recurrente quiere referirse, en realidad, a una vulneración del derecho de huelga del art. 28.2 CE y no del derecho de libertad sindical, cuya eventual afectación no se argumenta en punto alguno de la demanda. La mera cita como precepto también presuntamente vulnerado del art. 14 CE, sin desarrollo argumental alguno, no tiene otro alcance que el de reforzar el carácter discriminatorio que el sindicato recurrente pretende atribuir a lo que considera una sustitución interna de trabajadores durante la huelga, no planteando en realidad cuestión alguna relacionada con un eventual tratamiento desigual o discriminatorio respecto de otra u otras personas o por alguno de los motivos prohibidos en el art. 14 CE o en la ley, razón por la cual prescindiremos de su análisis en la presente sentencia. Y por lo que se refiere a la vulneración del art. 24 CE, constituye un agravio manifiestamente redundante respecto de la alegación del art. 28.2 CE, pues la cita del art. 24.1 CE se plantea como un supuesto error de aplicación de determinadas consecuencias jurídicas a un relato de hechos probados, debiendo, por ello, entenderse subsumida esta vulneración en el ámbito propio del derecho de huelga.

En definitiva, el agravio sustantivo del sindicato recurrente debe ser reconducido, así, a la de vulneración del derecho de huelga (art. 28.2 CE).

2.3. Delimitado en los términos anteriormente expuestos el objeto del presente proceso de amparo, la cuestión consiste en resolver si se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no les eran propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa para retransmitir el partido de la Champions League el día de la huelga.

El art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo (RDLRT), establece que “en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”. Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera, los efectos de la medida adoptada por estos, lo que se conoce con el nombre de “esquirolaje externo”.

Este Tribunal en sus precedentes SSTC 123/1992 y 33/2011 ha ampliado la prohibición de esquirolaje a la realización, por trabajadores ya vinculados a la empresa antes de la huelga, de funciones distintas a las que normalmente desempeñan o bien utilizando el empresario las facultades empresariales en materia de movilidad (STC 123/1992), o bien aceptando voluntariamente la realización de servicios distintos (STC 33/2011). La potestad directiva del empresario permite la movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas casi siempre de carácter excepcional. Ahora bien, el ejercicio de tal facultad, cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga mediante la colocación de personal cualificado en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil, y puede privarlos materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo “social”, que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual se encamina el art. 9 CE y, con ella, la justicia. En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras tareas diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el derecho de huelga. Por tanto, para apreciar la vulneración del derecho de huelga, es necesaria la sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se realice recurriendo a un trabajador contratado ex novo o asignado de forma irregular a la tarea del huelguista.

2.4. Con el objeto de determinar si la doctrina constitucional expuesta es o no aplicable al presente supuesto, es preciso recordar que la presunta vulneración del derecho de huelga se produce por la emisión de un partido de la Champions League el día de la huelga.

En las presentes actuaciones, se ha acreditado el modo de transmisión en un día normal y el modo en que se llevó a cabo el día de la huelga: en el primer caso, una señal va directamente del departamento de continuidad al codificador A –que es el que normalmente se utiliza– y otra señal va a control central, donde un trabajador la envía también al codificador B o de reserva; en el segundo caso, únicamente se envió la señal de control central al codificador B, porque en el departamento de continuidad todos los trabajadores estaban en huelga y, por eso, la señal no se pudo enviar al codificador A. Conforme señala el Juzgado de lo Social, y reproduce el Tribunal Superior de Justicia de Madrid indicando expresamente su “valor de hecho probado”, así como también posteriormente pone de relieve el Tribunal Supremo, los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron en la emisión del partido no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente. El trabajador de control central conmutó señales dentro de sus funciones, y en el departamento de grafismo se encontraba el coordinador, que aun cuando dada su específica función de coordinador normalmente se encargue de controlar el trabajo en los departamentos que coordina –entre otros, el de grafismo–, lo cierto es que supervisa tal trabajo y sí tiene entre sus cometidos generar la “mosca” de Telemadrid que figura en la emisión. Lo que hizo este trabajador fue generar la “mosca” y, en lugar de remitirla al departamento de continuidad –que suele ser el que añade la “mosca” a la emisión a través de un programa automático–, la insertó en una máquina sita en el departamento de grafismo y luego devolvió automáticamente la señal a control central. El locutor no hizo huelga. Estos son los presupuestos fácticos que constan en las resoluciones recurridas de los que debemos partir, “toda vez que, como ha sido reiterado en numerosas ocasiones [...], este Tribunal no puede entrar a conocer sobre los hechos que dieron lugar al proceso en que se alega se ha producido la vulneración”.

Habiendo constatado que las resoluciones impugnadas asumen, con valor de hecho probado, que los trabajadores que no hicieron huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente, la alegada vulneración del derecho de huelga por este motivo debe ser rechazada.

2.5. Por otra parte, se advierte que si bien los trabajadores no realizaron funciones que no les correspondían, sí siguieron un procedimiento distinto al habitual.

La emisión del partido fue posible a través del codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar de hacerse por el codificador A, que es el habitual. Por otro lado, la “mosca” (símbolo de Telemadrid) fue insertada en una máquina ubicada en el departamento de grafismo en lugar de hacerse en el departamento de continuidad, que es el que tiene línea directa e independiente con el codificador A; y como allí todos los trabajadores habían adherido a la huelga, la emisión no pudo realizarse por dicho codificador ni el símbolo de Telemadrid pudo ser añadido en ese departamento.

Se utilizó, así, un medio técnico con el que contaba la empresa, pero que solo se utiliza en casos excepcionales. Y lo mismo sucedió con la máquina del departamento de grafismo, donde el coordinador, que tenía entre sus funciones generar la “mosca”, insertó dicho símbolo. Normalmente, aquel se introduce en el departamento de continuidad, pero el día de la huelga se introdujo en el departamento de grafismo. Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga.

2.6. La duda que se nos plantea en el presente supuesto es si la utilización de medios técnicos de los que dispone la empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga y puede asimilarse a los supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores huelguistas.

En este sentido, resulta interesante resaltar que no existe en los ordenamientos propios del entorno español ninguna previsión que ampare una lectura del derecho de huelga que abarque lo que aquí se pretende.

2.7. En el presente recurso de amparo, la empresa utilizó medios técnicos de los que disponía, de uso no habitual, para retransmitir el partido de la Champions League el día de la huelga, y para ello se sirvió de trabajadores no huelguistas que siguieron realizando las funciones propias de su categoría. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto en el que la empresa haya contratado a otros trabajadores para realizar las funciones de los huelguistas ni en el que el empresario haya modificado las funciones que vienen realizando los no huelguistas.

Los precedentes SSTC 123/1992 y 33 /2011 han considerado que constituye un ejercicio abusivo del ius variandi del empresario la sustitución interna de los trabajadores no huelguistas durante la huelga. Sin embargo, en el presente supuesto no estamos ante el ejercicio del ius variandi que corresponde al empresario –pues los no huelguistas no han desarrollado funciones distintas a las que tenían asignadas–, sino ante el ejercicio del poder de organización de los medios de producción con los que se cuenta en la empresa.

No hay duda de que la libertad del empresario, en lo que respecta a sus facultades de organización y dirección de los trabajadores, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad, una actividad que es inherente a la lesividad del ejercicio de la huelga, pero a la vez instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la misma.

Por otra parte, exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos.

El respeto al contenido esencial del derecho de huelga comporta limitaciones importantes a la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra la prohibición de sustitución de los trabajadores huelguistas (art. 6.5 RDLRT). Pero ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quieran sumarse a la huelga, ni obligan al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea una consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados. Lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma. El empresario tiene que soportar un daño como consecuencia de la huelga –derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste–, pero sería desproporcionado exigirle que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga. Asimismo, la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les reconoce el art. 6.4 RDLRT y la jurisprudencia constitucional (STC 37/1998).

2.8. En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no adhirieron a la huelga. Los medios técnicos ya existían –no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga– y los trabajadores que no adhirieron a la huelga no realizaron funciones distintas a las que les correspondían.

Nota de la Oficina: ver comentario al fallo de Toscani Giménez, Daniel, “La prohibición de esquirolaje durante la huelga con especial mención al esquirolaje tecnológico”, en Trabajo y Derecho, n° 30, junio 2017, pp. 82-86. ISSN 2386-8090.