1. Antecedentes del caso: Jean Eve May Bernard es nativa del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; se autoreconoce como raizal, tiene su residencia permanente en la Isla de San Andrés, y estudia y reside en Bogotá. Para mantener contacto con los valores de su región, contrató el servicio de Directv Colombia Ltda., pero esta no incluye en su grilla el canal de televisión Teleislas, a pesar de que la ley la obliga a hacerlo. Teleislas es un canal público de televisión regional con cobertura aérea en el mencionado archipiélago que ofrece servicio a una población multicultural que incluye a la comunidad raizal, promueve los valores de esa población, alternativas en educación y recreación, y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del medio ambiente del archipiélago, declarado por la Unesco Reserva de Biósfera Seaflower. May Bernard sostuvo que el acceso a dicho canal constituye su única posibilidad de mantener contacto con la isla y acceder a la información que se difunde sobre su tierra, cultura e idiosincrasia, e indicó que desde Bogotá no es posible acceder a Teleislas porque ningún operador nacional por suscripción lo ofrece en su grilla, pese a que sí incluyen otros canales regionales y cuentan con capacidad técnica para transmitir la señal de Teleislas.

May Bernard sostuvo que la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) no ha cumplido su obligación de vigilar y garantizar que los operadores de televisión por suscripción respeten la normativa vigente, y que la omisión de regulación y control de ese organismo le impide disfrutar la televisión de su región y la aleja de las costumbres de su tierra y etnia. Por ello, con fundamento en los arts. 20, 68, inc. 4, 75, 101 y 310 de la Constitución Política (CP), en los arts. 18 y 41 de la Ley 182/1995 –que previó que San Andrés y Providencia podrían tener un canal regional de televisión– y en el art. 11 de la Ley 680/2001 –que dispuso que los operadores de televisión por suscripción debían garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales nacionales, regionales y municipales–, interpuso una acción de tutela contra la ANTV, Directv Colombia Ltda., Global Tv Telecomunicaciones S.A., Telmex Colombia S.A., Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., UNE E.P.M. Telecomunicaciones y Tele 30 S.A.S., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la comunicación e información, y solicitó que el juez constitucional ordene a todos los operadores nacionales de televisión por suscripción, cableada y satelital, que de manera inmediata garanticen el acceso a los canales de televisión regional y en particular al canal Teleislas; también, que ordene a la ANTV que tome las medidas de control, regulación y vigilancia necesarias para que Teleislas pueda ser recibido por los sistemas de televisión por suscripción; y que ordene a la ANTV proteger sus derechos como televidente y garantizar la efectividad de la orden que se imparta a Directv, sin perjuicio de la imposición de las sanciones correspondientes.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela solicitada al considerar que May Bernard había tomado un listado de operadores para demandarlos, por lo cual estudió solamente la acción contra Directv, e indicó que no es posible obligar a los operadores de televisión por suscripción a transmitir canales locales cuando su capacidad técnica no se lo permite o exigirles una ampliación del servicio según el capricho del usuario, en especial si este tiene un costo no incluido en la tarifa. En relación con la acusación frente a la ANTV, consideró que no se apreciaba vulneración alguna, ya que la accionante no había presentado derecho de petición alguno solicitando la adecuación técnica que requería, es decir, no podía omitir la respectiva vía administrativa y el proceso contencioso administrativo. Tampoco encontró justificación legal para ordenarle a la ANTV financiar la puesta del satélite para que se transmitan a nivel nacional todos los canales regionales, en especial, Teleislas. May Bernard impugnó dicha sentencia.

En segunda instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, fundándose en que la accionante debió haber acudido previamente a la ANTV y Directv a plantear sus reproches, ya que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial excepcional y subsidiario. Del mismo modo, como no advirtió la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la demanda como mecanismo de defensa transitorio, estimó que la solicitante debía acudir al trámite de la acción de cumplimiento consagrada en el art. 87 CP.

El presente caso fue escogido por la Sala de Selección de la Corte Constitucional para su revisión.

2. Sentencia: se revocan parcialmente las sentencias de primera y segunda instancia, en tanto declararon improcedente la acción de tutela frente a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). En su lugar, se tutelan los derechos fundamentales a la libre expresión e información, a participar en la vida cultural y a la identidad cultural de Jean Eve May Bernard.

Se ordena a la ANTV que, en su condición de órgano regulador del servicio público de televisión, adopte las medidas necesarias para adecuar al orden constitucional la regulación o reglamentación del art. 11 de la Ley 680/2001 en lo relacionado con la obligación de transporte de la señal de los canales regionales de televisión abierta impuesta a los operadores del servicio de televisión por suscripción.

Se ordena a la ANTV que presente un informe indicando las medidas que ha planeado y adoptado para cumplir este fallo, las que deberán ser publicadas en su página web institucional, en un espacio de fácil visibilidad y acceso que creará para difundir las actuaciones relevantes relacionadas con el cumplimiento de esta sentencia. La elaboración y publicación de estos informes se mantendrá hasta tanto el juez de primera instancia declare cumplida la presente providencia.

Se ordena a ANTV publicar esta sentencia y una síntesis del fallo en un formato amigable para el usuario en su página web institucional en el espacio destinado a la difusión de los derechos de los televidentes.

Se exhorta a ANTV para que, en lo sucesivo, en los procesos regulatorios que incidan en el pluralismo informativo, efectúe una difusión activa de los espacios de participación ciudadana y convoque oficiosa y expresamente a los sectores sociales, académicos e institucionales asociados a los sectores televisivo, cultural y antropológico. Esto, sin perjuicio de los escenarios en los que sea procedente la consulta previa de las comunidades titulares de ese derecho.

Se exhorta a ANTV a adoptar las medidas necesarias para facilitar que las regiones que aún no han ingresado al escenario comunicativo de la televisión pública regional lo hagan, y para que esta, a su vez, incluya las diferentes expresiones culturales que integran las distintas regiones.

2.1. Corresponde determinar si la presente tutela es procedente para estudiar las presuntas infracciones a los derechos fundamentales a la información, expresión, identidad cultural y a participar en la vida cultural. De resultar procedente, se debe establecer si la ANTV vulneró los derechos constitucionales de May Bernard al no tomar las medidas necesarias para que los operadores de televisión por suscripción cumplan el mandato de retrasmitir la señal de los canales regionales de televisión abierta.

2.2. Esta Corte no comparte las apreciaciones de los jueces de instancia relativas a que el reclamo administrativo previo es requisito para acudir a la acción de tutela (arts. 5 y 9 del Decreto 2591/91). La protección de los derechos fundamentales a la libre expresión e información puede ser solicitada por toda persona emisora o receptora de estos contenidos; cualquier persona puede demandar la protección de aquellos derechos fundamentales, que trascienden el ámbito meramente subjetivo y se erigen en verdaderas garantías del orden democrático y pluralista en que se funda el Estado colombiano, como es el caso de las libertades de conciencia, de expresión y de información. En efecto, de la vigencia y eficacia de estos derechos fundamentales depende que la esfera pública conserve una apertura suficiente para la libre circulación de las ideas y la formación de una opinión pública libre. Estos objetivos no conciernen únicamente al titular de las mencionadas libertades, sino, también, a la colectividad en su conjunto. Por estas razones, cualquier miembro de esa colectividad puede solicitar al juez constitucional el restablecimiento de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, de expresión y de información.

2.3. La ANTV es competente para regular los deberes de transporte de señal impuestos en el art. 11 de la Ley 680/2001 en relación con los operadores de televisión por suscripción y los canales regionales de televisión. Se trata de un organismo nacional estatal de naturaleza especial con personería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica. El legislador precisó que la autonomía de la ANTV le permitiría desarrollar libremente sus funciones y ejecutar la política pública televisiva. Con el mismo propósito, dispuso que no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y que sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente. La ANTV debe brindar herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, garantizar el acceso a la televisión, proteger el pluralismo y la imparcialidad informativa, garantizar la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar prácticas monopólicas en la operación y explotación de la televisión. Además, es el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes, y dirige su actividad dentro del marco jurídico, democrático y participativo que garantiza el orden político, económico y social de la Nación.

Para el cumplimiento de sus funciones, la ANTV debe contar con la participación de la Junta Nacional de Televisión (JNTV) y, a través de esta, tiene competencia para regular las condiciones de aplicación del art. 11 de la Ley 680/2001 frente a la carga relativa a la transmisión de señal de televisión regional impuesta a los operadores de televisión por suscripción, pues el legislador le ha conferido el deber de intervenir en aspectos técnicos y de política pública referidos al pluralismo informativo, el contenido, calidad y cantidad de la programación televisiva, el otorgamiento de espacios y licencias de televisión, la interlocución de los televidentes para la defensa de sus intereses, el desarrollo y fortalecimiento de la televisión pública y, en general, establecer las condiciones de prestación del servicio de televisión con arreglo a lo dispuesto en la Constitución y la ley.

Además, cuenta con elementos estructurales que posibilitan el ejercicio de sus funciones como ente regulador, aspecto que es central, pues el órgano de regulación debe contar con garantías institucionales que salvaguarden su autonomía, independencia e imparcialidad, ya que tiene la capacidad de afectar el proceso comunicativo e impactar sobre valiosos bienes constitucionales como el pluralismo informativo, las libertades de expresión e información y el tráfico libre y equitativo de opiniones e ideas. Esa capacidad, a su vez, le concede la posibilidad de incidir en la formación de la opinión pública y, por esa vía, en el escenario participativo y deliberativo del país y en los procesos electorales y democráticos del Estado.

2.4. Los operadores que intervinieron en el trámite reconocieron que el legislador plasmó la obligación de transmitir, a través de sus plataformas, la señal de los canales regionales de televisión abierta. Sin embargo, sostienen que esa carga está supeditada al ámbito de cobertura del respectivo canal y a la capacidad técnica del operador.

Tales objeciones no son compartidas. Aunque los operadores sustentan su alegato en el art. 1° del Acuerdo 06/2008, se advierte que el mismo contradice lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 680/2001 y en la Constitución: mientras que el Acuerdo señala que la obligación de transporte está condicionada por la capacidad técnica y satelital de los operadores y circunscribe el deber de retransmisión al área de cobertura de cada canal únicamente, la ley establece que los operadores de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cobertura únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de televisión por suscripción estaría condicionada a la capacidad técnica del operador.

El legislador decidió imponer a los operadores el deber de transporte de señal de los canales de televisión abierta de orden nacional, regional y municipal. Solo frente a los canales locales estableció la posibilidad de objetar su retransmisión por razones asociadas a la falta de capacidad técnica. El transporte de la señal se dispuso sobre el área de cobertura del respectivo operador de televisión por suscripción, pues en la redacción de la norma el legislador predica la carga relativa al deber de transmisión respecto de dicho sujeto sin imponer restricción alguna relacionada con la zona de emisión de los canales nacionales o regionales. Esta interpretación de la normativa resulta acorde con la Carta en tanto la identidad nacional se construye a partir de los rasgos regionales y las experiencias de las distintas comunidades que habitan en el territorio nacional. Por esa razón, es indispensable que las manifestaciones sociales, políticas y culturales de las regiones se difundan e intercambien a través de los distintos medios de comunicación social existentes. Una postura contraria desconocería que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad y que el Estado colombiano reconoce la dignidad e igualdad de todas las que habitan en el país.

El Anexo 1 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos determinó que la inclusión de los canales regionales de televisión abierta está condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión por suscripción; sin embargo, tal restricción únicamente opera en relación con los operadores que se encuentren cubiertos por el mencionado tratado y no implica que puedan alegar perpetuamente la ausencia de capacidad técnica para incumplir la obligación legal.

Esta Corte entiende que la falta de transmisión de canales regionales de televisión abierta por razones asociadas a la falta de capacidad técnica del operador que se encuentre cubierto por el mencionado tratado debe ser demostrada por este y comprobada materialmente por el órgano regulador. Ese análisis debe tener en cuenta que la retransmisión de los canales cuyo transporte ordena el Estado a través de la ley o el órgano regulador goza de prioridad frente a la entrega de los canales que no tienen esa connotación. Por ello, si el ente regulador encuentra que efectivamente el operador no tiene capacidad técnica para transmitir simultáneamente la señal de todos los canales regionales de televisión abierta, debe tomar las medidas necesarias para garantizar a los canales regionales el acceso a la capacidad existente en igualdad de condiciones, a través de sorteos, cuotas de espacio u otro mecanismo, sin dejar esa decisión al arbitrio de los operadores. El ente regulador debe adoptar las medidas pertinentes para asegurar que los operadores superen progresivamente las falencias técnicas que impidan el transporte simultáneo de todas las señales regionales de televisión abierta, pues el legislador no estableció límites en cuanto al número de canales regionales a transmitir, ni sobre la duración o la cantidad de las emisiones.

2.5. El servicio público de televisión está sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. Tal intervención resulta trascendental para compensar las asimetrías presentes en la industria de la televisión, entre esta y los espectadores, y para asegurar los fines esenciales del Estado. El ente regulador debe propiciar las condiciones estructurales que permitan la libre circulación de expresiones, ideas e informaciones y, a la vez, garantizar que el proceso comunicativo se desarrolle en circunstancias de pluralismo, equilibrio, equidad e inclusión, en especial porque los medios de comunicación tienen una responsabilidad social y están supeditados al respeto de los derechos fundamentales y al régimen democrático, participativo y pluralista consagrado en la Carta.

El legislador fijó la política pública de televisión con el propósito de incentivar el pluralismo informativo, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales, fortalecer la consolidación de la democracia y propender a la difusión de los valores humanos y las expresiones culturales de carácter nacional, regional y local. Con esa perspectiva, incorporó reglas de transmisión de señal regional de manera gratuita y obligatoria a través de las plataformas utilizadas por los operadores de televisión por suscripción.

El deber de transporte recogido en el art. 11 de la Ley 680/2001, no obstante, ha tenido una aplicación ambivalente por parte del órgano regulador de televisión frente a los canales regionales de televisión abierta. En un primer momento, la Comisión Nacional de Televisión señaló categóricamente que los operadores debían transportar la emisión de todos los canales regionales de televisión, sin imponer restricciones geográficas a la distribución de la señal. Dos años después, introdujo modificaciones importantes al deber de distribución de la señal de los canales regionales de televisión: estableció diferencias entre los operadores de televisión por cable y satélite –pese a que el art. 11 de la Ley 680/2001 no contempla esa clase de distinciones–, reduciendo el alcance geográfico de la obligación de transporte de señal regional para los operadores de cable y otorgando libertad a los operadores de televisión satelital para que escogieran qué canales regionales querían emitir, lo que dependería de las restricciones técnicas de su capacidad satelital. Pese a que esta última regulación contradice el alcance constitucional del deber de transporte de la señal de los canales regionales de televisión abierta a cargo de los operadores de televisión por suscripción, la ANTV no ha adoptado las medidas necesarias para ajustar su contenido a lo normado en el art. 11 de la Ley 680/2001, de acuerdo con una interpretación conforme a la Carta, esto es, entendiendo que la señal de los canales de televisión regional abierta debe ser retransmitida en el área de cobertura del respectivo operador de televisión por suscripción sin ninguna limitación de carácter técnico.

2.6. La especial consideración del legislador en relación con los canales regionales de televisión abierta se explica por la importancia que estos tienen en la construcción de la identidad nacional, atento a su vocación de trascender hacia el ámbito nacional y transportar la idiosincrasia y cultura de cada región al resto del país, pues el art. 7 CP reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, mientras que el art. 70 establece la igual dignidad de todas las culturas que habitan en el país.

La televisión regional se enmarca en el proceso de descentralización y pluralismo cultural trazado por el Constituyente de 1991, ya que a través de este medio los pueblos se comunican y tienen la posibilidad de visibilizar sus expresiones, preocupaciones y necesidades. El carácter cultural y público que tiene la televisión regional, a su vez, promueve el pluralismo informativo, la difusión de las diversas voces existentes en una sociedad y la calidad del proceso comunicativo. El interés público inherente a estos medios es evidente, pues a través de ellos es posible cubrir los temas que la televisión privada no aborda y visibilizar las expresiones culturales que no logran acceder a los espacios de la televisión comercial. Una televisión pública robusta, plural e independiente de los poderes políticos y económicos es indispensable para garantizar el régimen democrático y el orden justo que se propuso alcanzar la Constitución de 1991.

Siendo así, la ANTV tenía la carga de ajustar el art. 1 del Acuerdo 06/2008 de la CNTV al contenido del art. 11 de la Ley 680/2001, en armonía con lo señalado en el precedente de este Tribunal C-654/2003 y los postulados que salvaguardan la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano. En su lugar, al responder la acción de tutela, omitió todo pronunciamiento al respecto y se limitó a reafirmar el contenido de la regulación vigente. Tal omisión lesiona los derechos fundamentales a la información, a la expresión, a la participación en la vida cultural y a la identidad cultural de May Bernard. La omisión del ente regulador, asimismo, contradice las obligaciones que le impuso el legislador, pues dejó al arbitrio de los operadores de televisión por suscripción la inclusión de los canales regionales de televisión abierta, de acuerdo con sus intereses y preferencias comerciales, desconociendo el interés público que condujo al Congreso de la República a ordenar su difusión.

En el presente asunto, quedó demostrado que el lenguaje y las demás expresiones culturales de la comunidad raizal y de los habitantes del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina han estado excluidos del proceso comunicativo continental, ya que ninguno de los operadores de televisión por suscripción retransmite la señal de su canal regional, pese a que sí difunden las cadenas de otras regiones del país. La ANTV, por esa razón, ha debido tener en cuenta el fuerte componente étnicamente diferenciado de buena parte de los habitantes de esa región, su apartamiento geográfico respecto del continente y la necesidad de adoptar medidas suficientes para asegurar su ingreso y participación en el proceso comunicativo de la nación.

La inacción de la ANTV ha privado a la demandante de acceder a las expresiones y a los contenidos informativos y culturales de su región en la ciudad de Bogotá, aun cuando el art. 11 de la Ley 680/2001 ordena la retransmisión de las señales de televisión regional en el área de cobertura del respectivo operador.

Esa omisión viola, además, el derecho que tiene May Bernard a conocer las expresiones culturales de las distintas regiones del país, valoradas con igual dignidad y aprecio por la Constitución, pues la ANTV no acreditó que todos los canales regionales de televisión abierta se encuentren incluidos en la programación de los operadores de televisión por suscripción; esto, a pesar de que May Bernard efectuó un reclamo preciso sobre este punto al solicitar al juez de tutela que ordenara la incorporación de todas las cadenas regionales de televisión abierta en la parrilla de los operadores.

Aun cuando los operadores de televisión por suscripción se oponen a la prosperidad de la acción de tutela por razones asociadas al ámbito de cobertura de los canales regionales y su falta de capacidad técnica, esos alegatos ya fueron descartados en esta sentencia. Por otro lado, frente a la supuesta desproporción de la carga relativa a la transmisión obligatoria y gratuita expuesta por los operadores, basta señalar que la decisión legislativa resulta razonable atendiendo al valor que los canales regionales de televisión tienen para la participación democrática, el pluralismo informativo y la construcción de la identidad nacional.

Telefónica (denominada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.), por su parte, indicó que la tutela debía negarse por cuanto la accionante puede acceder a la emisión de Teleislas por medio de la página web del canal. Cabe precisar, al respecto, que esa circunstancia en nada afecta el reclamo de la solicitante, pues lo que se discute en este proceso es su derecho a recibir los contenidos de la televisión regional a través de los operadores de televisión por suscripción, en aplicación de lo dispuesto en la Constitución y la ley.