Recurso de amparo n° 2723-2015 promovido a instancia de Nuria Ruiz Gómez contra la sentencia del 9 de marzo de 15 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
Sentencia del 16-1-2017
en https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2017_003/STC%20Y%20VP%202723-2015.pdf

1. Antecedentes del caso: Nuria Ruiz Gómez trabajaba haciendo tareas de limpieza con contrato laboral indefinido para Eurolimp S.A. (hoy, Ferroser Servicios Auxiliares S.A.) con jornada parcial de veinte horas semanales en el Centro de Salud Dr. Tolosa Latour de Chipiona (Cádiz). Entre el 28 de marzo de 2010 y el 28 de marzo de 2011, hizo uso de una licencia médica por embarazo de riesgo. Entretanto, el 5 de julio de 2010 la empleadora contrató con carácter indefinido a Isabel Rodríguez Gil para desempeñar igual tarea, pero con una jornada laboral de treinta horas semanales y con destino en el nuevo Centro de Salud del Arroyo, sito en la misma localidad de Chipiona.

Cuando Ruiz Gómez se reincorporó a su puesto de trabajo y tuvo conocimiento de la existencia del nuevo contrato y de la ampliación de la jornada semanal que preveía, instó a la empresa a trasladarla al nuevo centro de trabajo y a ampliarle la jornada semanal de 20 a 30 horas, invocando su derecho preferente a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones laborales que tenía la nueva trabajadora. Ante el silencio de la empleadora y tras una conciliación infructuosa, Ruiz Gómez promovió una demanda contra Eurolimp S.A. ante el Juzgado de lo Social N° 3 de Jerez de la Frontera a fin de que se declarara su derecho preferente a ocupar el nuevo puesto de trabajo y se le acordara también una indemnización de € 7,01 diarios a partir de la fecha en la que instó a Eurolimp S.A. en los términos ya expuestos. Dicho tribunal dictó sentencia en la que hizo lugar íntegramente a las pretensiones de Ruiz Gómez, reconoció el derecho de esta a ver incrementada su jornada semanal de trabajo y a ser adscripta de inmediato al nuevo centro de trabajo desde el día en que había formulado su reclamación a la empleadora, y condenó a la empresa Eurolimp S.A. a abonar a la demandante la suma reclamada en concepto de daños y perjuicios, ocasionados por el desconocimiento de su preferencia frente a Isabel Rodríguez Gil. El juez no solo advirtió la infracción del art. 23 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales Comerciales para la Provincia de Cádiz, aplicable al caso, que reconocía a los trabajadores vinculados a las empresas del sector por contratos de trabajo a tiempo parcial un derecho de preferencia frente a terceros “en aquellos casos en que la empresa tenga necesidad de realizar nuevas contrataciones que incrementen el número de horas de prestación de servicios”, sino que, además, declaró ilegal e inconstitucional aquella actuación de la empleadora porque había vulnerado el derecho fundamental de igualdad (art. 14 de la Constitución española –CE–) y su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, lo que encuentra su explicación únicamente en el mero dato, harto rechazable, de la baja laboral de la actora, una baja solo posible en atención a su condición de mujer, ya que lo era por embarazo de riesgo.

Ferroser Servicios Auxiliares S.A. (por sucesión empresarial de la anterior Eurolimp S.A.) interpuso recurso de suplicación.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla hizo lugar al recurso, revocó la sentencia impugnada y absolvió a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

Entonces, Ruiz Gómez interpuso una acción de amparo contra esta última sentencia. Alegó la vulneración del art. 14 CE, al considerar conculcado gravemente su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, por haber visto relegado su derecho a la ampliación de su jornada semanal por estar de baja por riesgo en el embarazo en el momento en que la empresa había necesitado realizar nuevas contrataciones, lo cual había resultado irrespetuoso del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

La Sala Segunda, Sección Cuarta del Tribunal Constitucional declaró admisible el recurso de amparo, en razón de la especial trascendencia constitucional, toda vez que brinda la oportunidad para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, en el sentido de profundizar en el contenido de la doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo reconocido en el art. 14 CE.

2. Sentencia: se declara admisible el recurso de amparo promovido por Nuria Ruiz Gómez, se declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), se la restablece en su derecho y, a tal fin, se anula la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

2.1. El art. 14 CE reconoce el derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, y el legislador ordinario, en aras de garantizar la efectividad de dicho derecho fundamental y en sintonía con la normativa europea en vigor que busca la igualdad de trato y de no discriminación por razón de sexo, aprobó la Ley Orgánica 3/2007 (LO 3/2007) relativa a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que transpuso al ordenamiento interno dos directivas en materia de igualdad de trato, a saber: la Directiva 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y la Directiva 2004/113/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Después de consagrar, con carácter general, el citado principio de igualdad de trato (art. 3) y de igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así como en las condiciones de trabajo (art. 5), la LO 3/2007 establece, en lo que ahora es de interés, los conceptos de lo que se entiende por discriminación directa e indirecta (art. 6) para continuar disponiendo en su art. 8, bajo la rúbrica “discriminación por embarazo o maternidad”, que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En el mismo sentido, el vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, reconoce como derecho del trabajador el de “no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razón de sexo” y, en su siguiente art. 17.1, la nulidad e ineficacia, entre otros, de los actos del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta.

Por su parte, la doctrina de este Tribunal, de modo reiterado, ha declarado que este tipo de discriminación comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, este Tribunal ha declarado también que se trata de un elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En este sentido, se afirma que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo. Desde luego, el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundados en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora. Asimismo, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquella tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística. De esa necesidad de compensación de las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer, se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando se tomen decisiones empresariales contrarias al ejercicio de un derecho de maternidad en sentido estricto, así como también cuando se den otras circunstancias que resulten contrarias al ejercicio por parte de la mujer de derechos asociados a su maternidad.

En efecto, el ordenamiento jurídico, además de los derechos que atribuye a las mujeres por su maternidad, reconoce otros que, si bien se conceden a ambos padres, inciden por razones sociales de modo singular en las mujeres, como demuestran los datos estadísticos. Por ello, para hacer efectiva la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, este Tribunal ha establecido un estándar mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación de la diferencia normativa de trato. 

2.2. Expuesta la doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, se impone ahora el enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada por la demandante y, en concreto, determinar si la sentencia de la Sala de lo Social impugnada ha vulnerado el derecho fundamental invocado.

Se advierte que la sentencia recurrida no dio la relevancia que merecía el análisis y aplicación al caso de autos del art. 14 CE y centró su argumentación en el análisis del art. 23 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales Comerciales de la provincia de Cádiz, de aplicación en la causa, resolviendo el conflicto procesal desde la perspectiva de la legalidad ordinaria. En este sentido, la Sala interpretó su contenido sobre la base de dos presupuestos de hecho que venían declarados probados en la sentencia de instancia y que no habían sido controvertidos: que la actora se hallaba en situación de baja por incapacidad temporal cuando la empresa empleadora de la que aquella dependía contrató a una nueva trabajadora, siendo el lugar de trabajo de la ahora demandante el Centro de Salud Dr. Tolosa Latour; y que la nueva trabajadora fue contratada para desempeñarse en el nuevo centro de salud, por lo que fue entonces cuando nació la “necesidad” de dicha contratación, a lo que agrega que no existió la preferencia de la actora. La exposición de ambos presupuestos de hecho no es seguida de una argumentación que vincule a aquellos con la posterior afirmación que hace la Sala de que no existió una “preferencia” de la actora para ocupar el nuevo puesto de trabajo, sin que corresponda a este Tribunal deducir conclusión alguna acerca de la conexión o relación que haya podido establecer la Sala entre aquellos dos presupuestos de hecho y el juicio de valor que, acerca de la preferencia invocada, entiende que no tiene la demandante. Sin embargo, sí es posible deducir del análisis del proceso judicial que la problemática planteada por la pretensión de la actora y el debate que se suscitó entre las partes a consecuencia de aquella han tenido, no solo en la instancia sino también en sede de suplicación, una dimensión constitucional que excede del mero juicio de interpretación y aplicación de un precepto convencional que ha hecho la Sala, pues lo que la demandante ha invocado en todo momento es su derecho como trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo y lo que la entidad empleadora ha rebatido como parte contraria es que tal discriminación no se ha producido porque la contratación de la nueva trabajadora habría derivado de nuevas necesidades empresariales de cobertura del servicio de limpieza en otro centro de salud que había quedado incorporado ex novo a la relación de los que tenía asignados anteriormente.

A lo largo de todo el proceso judicial, Ruiz Gómez ha insistido en que su embarazo y posterior maternidad han motivado un trato discriminatorio y peyorativo en su relación laboral, al haberle impedido la entidad empresarial hacer efectivo el derecho de preferencia que le reconocía el art. 23 del convenio colectivo de aplicación, después de que se hubiera reincorporado a su actividad laboral y hubiera solicitado en fecha inmediatamente posterior el ejercicio y aplicación de ese derecho. Desde la perspectiva del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo que ha sido invocado, la actuación empresarial denunciada, con independencia de si quedó o no acreditado el elemento intencional o la motivación discriminatoria por parte de la citada entidad, debe ser examinada de forma objetiva, esto es, ha de ser valorada desde la perspectiva de si la decisión empresarial de no haberle reconocido a la actora el derecho preferente que invocaba, una vez que hubo cesado en la situación de baja por incapacidad temporal, la ha perjudicado efectivamente por su condición de mujer, debido a que, al tiempo de la nueva contratación, estaba aquella en situación laboral de baja por embarazo de riesgo y posterior maternidad y no había podido ejercitar entonces aquel derecho de preferencia que sí hubiera podido haberlo hecho de haber estado en normal actividad.

Pues bien, del relato no controvertido de hechos probados, se aprecia que la trabajadora ha sufrido, en efecto, un perjuicio o trato peyorativo en sus condiciones laborales, que si bien no se ha producido al tiempo de su reincorporación respecto de las que ya tenía reconocidas al momento de tener que pasar a la situación de baja laboral, sí lo ha sido por el efecto negativo ulterior de habérsele impedido que pudiera ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo de aplicación para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo semanal y puesto de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaban como mejores que las que ya tenía y que habría podido alcanzar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada para prestar servicio en un nuevo puesto de trabajo.

Además, esta situación de perjuicio o trato peyorativo viene derivada de su condición de mujer, porque la circunstancia de no haber podido ejercitar el derecho preferente de opción que le atribuía el convenio colectivo en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de cubrir nuevos servicios y ampliar la jornada semanal de trabajo se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que solo es posible encontrarse una persona si es mujer.

Ruiz Gómez habría podido ejercitar aquel derecho convencional de no haberse encontrado su contrato suspendido por la baja laboral motivada por el embarazo de riesgo que le había sido diagnosticado; luego, la misma se hallaba en una situación de peor condición que el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial que se hallaran en actividad al momento de surgir la necesidad empresarial.

En definitiva, la entidad empleadora debería haberle dado en algún momento a la actora la oportunidad de ejercitar ese derecho preferente para, de este modo, darle un tratamiento igualitario respecto del resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial, que sí tuvieron esa oportunidad.

La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora en situación de baja temporal a fin de que esta ejerciera o no su derecho de preferencia al tiempo de haberse suscitado la nueva necesidad empresarial, obviándola como trabajadora a tiempo parcial de la empresa que era, así como la negativa a reconocerle dicho derecho al momento de su reincorporación, por haberse cubierto la necesidad tras la contratación de una persona externa, provocaron como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercer aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral semanal y su traslado a otro centro, como así lo había pretendido al haberlo solicitado después de su reincorporación a la actividad laboral.

2.3. Procede, pues, declarar que la conducta empresarial vulneró el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo. La actuación empresarial así juzgada ocasionó una discriminación directa por razón de sexo, lo que condujo a que la trabajadora resultara perjudicada por su condición de mujer, tras la baja por embarazo y maternidad, al habérsele impedido el ejercicio de un derecho preferente de opción a modificar sus condiciones laborales que le reconocía el convenio colectivo aplicable al ramo de su actividad laboral, colocándola en una clara desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE.

En lo que respecta al alcance del otorgamiento del amparo, bastará con acordar la nulidad de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.