Sentencia del 6-10-2021

En http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_440_esp.pdf

Caso Pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros vs Guatemala

Antecedentes del caso: la situación de las comunidades indígenas en Guatemala y el sistema de medios de comunicación, según el censo poblacional del 2018, expone que el 43,6 % de la población se autoidentifica como indígena. Conforme a las estimaciones realizadas por los propios pueblos mayas, garífuna y xinka, los indígenas representarían el 65 % de la población. Aproximadamente el 80 % de la población indígena es pobre y la tasa de pobreza extrema entre ellos es tres veces mayor que la de la población no indígena. Los pueblos indígenas en Guatemala enfrentan una situación de discriminación histórica que permea todos los ámbitos y se manifiesta, por ejemplo, en los continuos episodios de discriminación racial en los medios de comunicación. Al respecto, en 1995, esta situación de discriminación histórica fue reconocida por el país en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. 
Este acuerdo reconoció la necesidad de favorecer el más amplio acceso a los medios de comunicación por parte de los pueblos indígenas y la más amplia difusión, en idiomas nativos, del patrimonio cultural indígena. En particular, consignó el compromiso de Guatemala de promover “las reformas que sean necesarias en la actual Ley de Radiocomunicaciones con el objetivo de facilitar frecuencias para proyectos indígenas y asegurar la observancia del principio de no discriminación en el uso de los medios de comunicación”, así como “derogar toda disposición del ordenamiento jurídico que obstaculice el derecho de los pueblos indígenas a disponer de medios de comunicación para el desarrollo de su identidad”. 
En lo que respecta a las emisoras de radio licenciadas en Guatemala, hay aproximadamente 424 emisoras de radio FM y 90 de frecuencia AM, de las cuales solo una es una emisora comunitaria indígena. Por otro lado, existen diversas radios comunitarias operadas por pueblos indígenas que no cuentan con licencia del Estado para su funcionamiento. Las radios comunitarias indígenas son sostenidas operativa y financieramente por los mismos miembros de los pueblos, que colaboran a través de contribuciones y trabajo voluntario.
La regulación de la radiodifusión contempla el marco legal para desarrollar las actividades de radiodifusión en Guatemala y establece, particularmente, las formas de aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico y el procedimiento para la adjudicación de frecuencias de radio en el país. El art. 61 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece el concurso público como una forma de adjudicación de frecuencias y el art. 62 regula el proceso de subasta pública como medio para obtener el título de usufructo sobre las bandas de frecuencia, que será adjudicada a la persona que ofrezca el mayor precio. 
En la sentencia de marzo de 2012, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala consideró que los arts. 1, 2, 61 y 62 de la LGT eran constitucionales y exhortó al Congreso de la República a emitir la normativa correspondiente para regular el acceso de los pueblos indígenas a la obtención y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. Por otra parte, desde 2002, fueron presentados tres proyectos de ley para reformar el marco normativo relacionado con la radiodifusión. En 2009, se presentó otra iniciativa de ley que establecía un procedimiento especial de licencia para garantizar la reserva del espectro radioeléctrico para las radios comunitarias. Sin embargo, esas iniciativas no han sido aprobadas.
En septiembre de 2002, el presidente de Guatemala firmó el Acuerdo Gubernativo 316-2002, que reconoció la existencia de múltiples formas de organización social y autorizó la cesión del uso de 8 frecuencias radioeléctricas de cobertura nacional en banda de amplitud modulada y de 2 de banda de frecuencia modulada a algunas instituciones de la sociedad civil de Guatemala. 
El art. 246 del Código Penal de Guatemala, que prevé el tipo penal de hurto, ha sido utilizado para procesar a las personas que operan emisoras de radio sin licencia, con base en que el espectro radioeléctrico es un bien mueble susceptible de apropiación que le pertenece al Estado.
Pese a ello, hay un proyecto de ley pendiente de aprobación por el Congreso de la República, la Iniciativa de Ley n.° 4479, que propone adicionar el art. “219 bis” al Código Penal “para que se sancione a las personas individuales o jurídicas que utilicen el espectro radioelectrónico sin la autorización estatal correspondiente”.
La Radio Ixchel y la Radio Uqul Tinamit, operadas sin autorización por los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y Maya Achí de San Miguel Chicaj, fueron allanadas por autoridades estatales en el marco de procesos penales. Como consecuencia, sus equipos de transmisión fueron aprehendidos y Anselmo Xunic Cabrera, entonces coordinador voluntario de la radio Ixchel, y Bryan Cristhofer Espinoza lxpata, trabajador voluntario de Uqul Tinamit, fueron procesados criminalmente. 
Después del allanamiento, la Radio Ixchel suspendió su transmisión por siete meses y los miembros de la comunidad tuvieron que recolectar fondos para comprar un nuevo equipo y volver a transmitir. La Radio Uqul Tinamit, a su vez, dejó de transmitir tras sufrir un segundo allanamiento.

Sentencia: la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró internacionalmente responsable a la República de Guatemala por la violación de los derechos a la libertad de expresión, a la igualdad ante la ley y a participar en la vida cultural, en relación con las obligaciones de respeto y garantía sin discriminación y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango, Achí de San Miguel Chicaj, Mam de Cajolá y Mam de Todos Santos Cuchumatán. La decisión se fundó en el marco regulatorio de la radiodifusión en Guatemala. En consecuencia, la Corte Interamericana declaró al Estado de Guatemala responsable por la violación de los arts. 13, 24 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los arts. 1.1 y 2 del mismo instrumento.
Asimismo, la Corte Interamericana declaró responsable al Estado por la violación del art. 13.2 de la Convención Americana, en relación con el art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y Maya Achí de San Miguel Chicaj, como consecuencia de los allanamientos y decomisos de equipos radiales, llevados a cabo en base a la normativa interna de Guatemala y mediante orden judicial. 
1. Fondo
1.1 Derecho a la libertad de expresión y los medios de comunicación comunitarios de los pueblos indígenas
La Corte Interamericana recordó que la libertad de expresión constituía una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática y resaltó la importancia del pluralismo en el marco del ejercicio del referido derecho. Citó distintas declaraciones donde se reconocía que la diversidad de los medios de comunicación contribuía a la libertad de expresión.
En vista de la importancia del pluralismo de medios para la garantía efectiva del derecho a la libertad de expresión, y de acuerdo con el art. 2 de la Convención, la Corte Interamericana consideró que los Estados estaban obligados internacionalmente a establecer leyes y políticas públicas para democratizar su acceso y garantizar el pluralismo informativo en las distintas aéreas comunicacionales, tales como la radio. Asimismo, señaló que esta obligación comprendía el deber de los Estados de establecer medidas adecuadas para impedir o limitar la existencia y formación de monopolios y oligopolios. De igual modo, consideró que la referida obligación estatal implicaba necesariamente un derecho de los pueblos indígenas a verse representados en los distintos medios de comunicación, especialmente en virtud de sus particulares modos de vida, de sus relaciones comunitarias y de que, en este caso, la mayoría de los habitantes se identifican como parte de pueblos originarios.
La Corte Interamericana indicó que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión se realizaba individualmente por cada persona que emitía una opinión o trasmitía una información, pero también se manifestaba colectivamente, debido a la particular forma de organización de las comunidades indígenas. Asimismo, reconoció que, en efecto, la dimensión colectiva de la libertad de expresión para los pueblos indígenas era fundamental para la realización de otros de sus derechos.
La Corte Interamericana consideró que existía un derecho de los pueblos indígenas a fundar y utilizar sus propios medios de comunicación, con base en el contenido y alcance del derecho a la libertad de expresión, pero también en razón de los derechos de los pueblos indígenas a la no discriminación, a la libre determinación y sus derechos culturales.
En cuanto a la definición de radio comunitaria, la Corte Interamericana reconoció que no tenían ánimo de lucro, eran administradas por la comunidad y servían a los intereses de esa comunidad. Según la Asociación Mundial de Radios Comunitarias, la esencia de la radio comunitaria “es la participación de la comunidad tanto en la propiedad del medio, como en la programación, administración, operación, financiamiento y evaluación”. Además, son “medios independientes y no gubernamentales, que no realizan proselitismo religioso ni son de propiedad o están controlados o vinculados a partidos políticos o empresas comerciales”.
En otro orden de ideas, la Corte Interamericana reconoció que, más allá de posibilitar a los pueblos indígenas participar más plenamente en el discurso público, las radios comunitarias eran herramientas esenciales para la conservación, la transmisión y el desarrollo continuo de las culturas y las lenguas indígenas. En efecto, la Corte Interamericana observó que, a título de ejemplo, la Radio Ixchel, operada por el pueblo Maya Kaqchikel de Sumpango, había sido fundada en 2003 y se caracterizaba por transmitir programas de debate, de niños, de impulso de su música y de la salud. Por su parte, la Radio Xob'il Yol Qman Txun, operada por el pueblo Maya Mam de Todos Santos Cuchumatán, fundada en junio del 2000, tenía como objetivo principal contribuir a la construcción y consolidación de una sociedad integrada con el mundo sin perder su pasado, desde sus propios valores, recursos y potencialidades de desarrollo y progreso humano. El 90 % de su programación era en el idioma mam.
1.2 Regulación de la radiodifusión
La Corte Interamericana subrayó que la regulación debía garantizar una radiodifusión plural, diversa, incluyente e independiente. Además, para asegurar el goce del derecho a la libertad de expresión a un mayor número de personas o sectores sociales y la mayor circulación de opiniones e informaciones, consideró que la regulación tenía que ser clara, transparente y democrática.
La Corte Interamericana consideró que, para garantizar el derecho a la libertad de expresión, los Estados debían adoptar medidas que permitieran el acceso al espectro radioeléctrico a distintos medios de comunicación. Esta obligación estatal se materializa mediante la adopción de medidas que posibiliten el acceso al espectro radioeléctrico de las radios comunitarias, especialmente a las comunidades indígenas, porque constituyen grupos étnicamente diferenciados que se encuentran en una situación de marginación y exclusión social derivada de la pobreza y la discriminación.
1.3 Derecho de los pueblos indígenas a participar en la vida cultural y su relación con la radiodifusión
La Corte Interamericana examinó el derecho a participar en la vida cultural de las comunidades indígenas bajo la perspectiva de la alegada violación al art. 26 de la Convención y a partir de la intersección de ese derecho con el derecho a la libertad de expresión y el papel de la radio comunitaria como instrumento de realización de estos derechos. Al respecto, tal como afirmó la Corte Interamericana en el caso Lhaka Honhat vs. Argentina, consideró que el derecho a participar en la vida cultural incluía el derecho a la identidad cultural. En igual sentido, recordó declaraciones y recomendaciones emitidas por mecanismos convencionales, que señalaban el derecho de toda persona a participar en la vida cultural. Asimismo, hizo mención al convenio 169 de la OIT, que enuncia el derecho a la cultura e identifica su importancia para los pueblos indígenas, incluida la protección de las lenguas indígenas.
De igual manera, la Corte Interamericana indicó que el acceso a medios de comunicación y la posibilidad de fundarlos era un elemento inherente de la participación en la vida cultural de los pueblos indígenas, que les permitía conocer sus propias culturas y contribuir con ellas en su propio idioma.
Sobre el particular, la Corte Interamericana destacó que el acceso a sus propias radios comunitarias, como vehículos de la libertad de expresión de los pueblos indígenas, resultaba un elemento indispensable para promover la identidad, el idioma, la cultura, la autorrepresentación y los derechos colectivos y humanos de estos pueblos. Por ende, consideró que el derecho a la libertad de expresión y el derecho a participar en la vida cultural estaban íntimamente conectados.
1.4 Alegadas violaciones de los derechos a la libertad de expresión, a la igualdad ante la ley y a participar en la vida cultural
Dada la discriminación histórica a la que están sometidos los pueblos indígenas en Guatemala, la Corte Interamericana consideró que el Estado tenía la obligación de “corregir las desigualdades existentes” y “promover la inclusión y la participación” de estos pueblos. Además, señaló que el Estado debía tomar las medidas necesarias para asegurar el acceso a frecuencias radioeléctricas a los pueblos indígenas, con el propósito de garantizar la igualdad material frente a otros segmentos sociales.
Por otro lado, la Corte Interamericana notó que el Acuerdo Gubernativo 316-2002 no había sido un instrumento adecuado para garantizar el acceso a frecuencias radiales de los pueblos indígenas y que el espectro radiofónico estaba dominado por un grupo reducido de corporaciones. En igual sentido, la Corte Interamericana observó que la mayoría de las comunidades indígenas en Guatemala, debido a su situación de pobreza, exclusión social y discriminación, no poseían condiciones económicas y técnicas para competir en pie de igualdad con los aspirantes de emisoras de radio comerciales, a los cuales la ley favorecía indirectamente. De ese modo, determinó que Guatemala debía haber adoptado las medidas necesarias para revertir los factores de desventaja de los pueblos indígenas y posibilitarles de hecho el acceso al espectro radioeléctrico.
Visto lo anterior, la Corte Interamericana consideró que los pueblos Maya Kaqchikel de Sumpango, Achí de San Miguel Chicaj, Mam de Cajolá y Mam de Todos Santos Cuchumatán no habían tenido canales institucionales para ejercer de manera significativa y permanente su derecho a expresar públicamente sus ideas y opiniones o para recibir información. Esta carencia impide la participación plena de las comunidades indígenas en una sociedad democrática y perpetúa su exclusión. Paralelamente, la Corte Interamericana indicó que esta marginación había privado a la sociedad guatemalteca de conocer los intereses, las opiniones y las necesidades de estas comunidades.
Por lo tanto, la Corte Interamericana determinó que la forma en la cual estaba regulada la radiodifusión en Guatemala implicaba una prohibición de facto, casi absoluta, al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de los pueblos indígenas en cuanto a fundar y utilizar medios de comunicación para difundir información, ideas y opiniones que les afecten y generar debates. Así, la Corte Interamericana consideró que la regulación de la radiodifusión en Guatemala, representada especialmente por la LGT, generaba una restricción no convencional al derecho a la libertad de expresión de los pueblos indígenas, en particular, de las presuntas víctimas de este caso. 
Ante todo lo expuesto, la Corte Interamericana consideró que, en virtud del marco regulatorio concerniente a la radiodifusión en Guatemala, el Estado era responsable por la violación de los derechos a la libertad de expresión, a la igualdad ante la ley y a participar en la vida cultural, establecidos en los arts. 13, 24 y 26 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones de respecto y garantía y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, contenidos en los arts. 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango, Achí de San Miguel Chicaj, Mam de Cajolá y Mam de Todos Santos Cuchumatán.
Dado que los allanamientos a las radios Ixchel y Uqul Tinamit y los enjuiciamientos de algunos de sus operadores constituyeron una restricción al derecho a la libertad de expresión de los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y Maya Achí de San Miguel Chicaj, la Corte Interamericana analizó si esa restricción había sido legítima a la luz de los requisitos exigidos por el art. 13.2 de la Convención Americana para establecer responsabilidades ulteriores por el ejercicio de la libertad de expresión.
En cuanto a los requisitos de legalidad y finalidad, la Corte Interamericana sostuvo que la aplicación de la figura penal de hurto para las personas que operan las radios comunitarias indígenas resultaba inadecuada, ya que parece confundir el uso del espectro radioeléctrico con la apropiación. Así, al aplicarse el tipo de hurto, la Corte Interamericana consideró que se incurría en una integración analógica, lo que es contrario a la Convención Americana. Por lo tanto, en vista de que no existe una “tipificación clara y precisa de la conducta”, es decir, de utilizar una frecuencia radioeléctrica sin licencia de las autoridades estatales, la Corte Interamericana encontró que no se cumplía el requisito de estricta legalidad. Por otra parte, señaló que la persecución penal de los operadores de las radios comunitarias indígenas no respondía a ninguna de las finalidades previstas en la Convención, sino que, por el contrario, los allanamientos y los procesamientos penales vulneraban los derechos de los pueblos indígenas a la libertad de expresión y a participar en la vida cultural.
En lo que respecta al examen de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la restricción de la libertad de expresión, la Corte Interamericana consideró imperioso tomar en cuenta que: (a) el derecho a la libertad de expresión de los pueblos indígenas abarcaba su derecho a fundar y operar radios comunitarias; (b) la legislación que regula la radiodifusión en Guatemala impedía, en la práctica, que las comunidades indígenas Maya Kaqchikel Sumpango y Achí de San Miguel Chicaj tuvieran acceso al espectro radioeléctrico de forma legal, y (c) el Estado no había dirigido esfuerzos legislativos o de otra índole para reconocer a esas radios comunitarias y asegurar que los referidos pueblos indígenas pudieran operar sus emisoras.
En cuanto a la idoneidad de la vía penal para lograr la finalidad perseguida, la Corte Interamericana concluyó que la persecución penal de las radios comunitarias indígenas era innecesaria. Argumentó que el Estado podía haber empleado medios menos lesivos que los previstos por el derecho penal, que asegurarían la misma finalidad, pero afectarían de forma menos gravosa a las comunidades indígenas.
2. Tomando en cuenta todo lo anterior, la Corte Interamericana encontró que los actos llevados a cabo por el Estado, en detrimento de los pueblos Maya Kaqchikel y Achí, no solo habían derivado de una situación de ilegalidad indirectamente generada por el propio Estado, sino que también habían implicado un sacrificio absoluto del derecho a la libertad de expresión de esos pueblos. 
Por ende, la Corte Interamericana consideró que la persecución penal había sido desproporcionada y que los allanamientos y decomisos de equipos de las radios Ixchel y “La Voz del Pueblo” configuraban acciones ilegítimas y restricciones al derecho a libertad de expresión contrarias a la Convención. En virtud de lo expuesto, concluyó que el Estado era responsable por la violación del art. 13.2 de la Convención Americana, en relación con el art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de los pueblos indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y Maya Achí de San Miguel Chicaj.

3. Reparaciones
La Corte Interamericana estableció que su sentencia constituía, por sí misma, una forma de reparación.
Asimismo, ordenó al Estado de Guatemala las siguientes medidas de reparación integral:
a) Medidas de satisfacción: 1) adoptar las medidas necesarias para que las comunidades indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango, Achí de San Miguel Chicaj, Mam de Cajolá y Mam de Todos Santos Cuchumatán puedan operar libremente sus radios comunitarias y 2) la publicación y difusión de la sentencia y su resumen oficial. 
b) Garantías de no repetición: 1) adecuar la normativa interna con fines de reconocer a las radios comunitarias como medios diferenciados de comunicación, particularmente las radios comunitarias indígenas; 2) reglamentar su operación mediante un procedimiento sencillo para la obtención de licencias; 3) reservar parte del espectro radioeléctrico para las radios comunitarias indígenas; 4) abstenerse de enjuiciar criminalmente a los individuos que operan emisoras comunitarias indígenas, de allanar esas radios y de aprehender sus equipos de trasmisión, hasta que se hayan asegurado mecanismos legales para el acceso de las comunidades al espectro radioeléctrico y asignado las frecuencias correspondientes, y 5) eliminar las condenas vinculadas al uso del espectro radioeléctrico. 
c) Indemnizaciones compensatorias: pagar las sumas monetarias fijadas en la sentencia con motivo de la compensación por los equipos de transmisión aprehendidos, en concepto de indemnización por daño material y daño inmaterial y por el pago de costas y gastos.
La Corte Interamericana supervisará el cumplimiento íntegro de la sentencia y considerará concluido el caso una vez que el Estado haya cumplido con lo allí dispuesto.