Sentencia n.° 4534, del 9-2-2022

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Antecedentes del caso: el Tribunal de Roma confirmó la ordenanza del juez de primera instancia que había dictado, contra G. R., una medida cautelar de obligación de presentación y firma ante la policía judicial por el delito previsto en los arts. 604-bis.2, 604-bis y 604-ter (con exclusión de su agravante) del Código Penal. En efecto, los hallazgos de la investigación constituían, por su gravedad, pruebas suficientes de la subsistencia del delito de propaganda e incitación a la discriminación racial, étnica y religiosa imputables a G.R. 
El seguimiento de las interacciones en Facebook, VKontacte y Whatsapp no solo había revelado la creación en internet de una comunidad virtual caracterizada por una ideología neonazi de extrema derecha, uno de cuyos fines era la propaganda y la incitación a la discriminación por motivos raciales, étnicos y religiosos, sino también la comisión de múltiples delitos de propaganda de ideas basadas en el antisemitismo, el negacionismo de la Shoah, la afirmación de la superioridad de la raza blanca y la incitación a la violencia por esos motivos. A partir de la investigación y de algunas conversaciones telefónicas, surgió que G. R. se había unido al grupo, se había encontrado personalmente con algunos de sus principales miembros y, en repetidas ocasiones, se había puesto en contacto, desde cuentas propias, con las plataformas de redes sociales de la comunidad virtual, colocado "me gusta" y compartido publicaciones y comentarios relacionados con contenido negacionista y antisemita.
G. R. recurrió ante la Corte de Casación de Italia y articuló su recurso de acuerdo con dos motivos. En el primer motivo, alegó una infracción de la ley en relación con el art. 604-bis del Código Penal y falta de motivación en relación con la existencia del delito. Adujo que se habían evaluado los encuentros entre los presuntos adherentes a la organización desde un punto de vista acusatorio (pese a que eran totalmente irrelevantes a la luz del tipo de delitos imputados, que sancionan únicamente la propaganda de ideas online y la difusión de mensajes), así como la inserción de los “me gusta" que constituían, a lo sumo, una expresión de aprobación y no demostraban en absoluto la pertenencia al grupo ni que compartiera sus fines ilícitos. En efecto, argumentó que ningún mensaje era capaz de influir en el comportamiento o en la psicología de un público amplio ni de recabar apoyo en los términos exigidos por la jurisprudencia, que considera necesario, para la integración del delito, el peligro concreto de un comportamiento discriminatorio.
En el segundo motivo, G. R. alegó una infracción de la ley y una falta de motivación en relación con el supuesto peligro de reincidencia y con la adecuación de la medida cautelar aplicada.

Sentencia: la Corte de Casación de Italia declaró inadmisible el recurso interpuesto y condenó al recurrente al pago de las costas procesales y de la suma de €3000 a favor del fondo de multas. 
La Corte de Casación sostuvo que el Tribunal de Roma había deducido lógicamente que G. R. pertenecía a la comunidad virtual, no solo por sus reiterados encuentros con otros usuarios, sino también por sus múltiples manifestaciones de apoyo y por compartir mensajes en los muros de Facebook, VKontacte y en Whatsapp con un claro contenido negacionista, antisemita y discriminatorio por motivos de raza (la identificación de los judíos como "el verdadero enemigo", la referencia a la Shoah como "la mentira más atroz que han podido inculcar" o la burla a las víctimas de los campos de exterminio). Asimismo, a efectos tanto de la configuración de la conducta propagandística como de la identificación de la incitación al odio como finalidad ilícita perseguida por el grupo, el Tribunal de Roma había considerado que existía un peligro real de que los mensajes se difundieran entre un número indeterminado de personas, debido a la pluralidad de redes sociales utilizadas y al funcionamiento de una de ellas, Facebook, basada en un algoritmo que da importancia a las formas de aprobación, los "me gusta", expresadas por el recurrente. En este último sentido, los jueces habían precisado que la difusión de los mensajes publicados en el muro de Facebook, potencialmente capaces de llegar a un número indeterminado de personas, dependía de la mayor interacción con las páginas en cuestión por parte de los usuarios. La actualización continua de las noticias y actividades desarrolladas por los contactos de cada usuario individual está, de hecho, condicionada por el mayor número de interacciones que recibe cada mensaje. Estas interacciones hacen que el mensaje sea visible para un mayor número de usuarios que, a su vez, tienen la posibilidad de volver a publicar el contenido. Por eso, el algoritmo elegido por la red social para regular este sistema asigna un mayor valor a las publicaciones que reciben más comentarios o son marcadas con un “me gusta”. 
Finalmente, las conversaciones telefónicas también habían revelado que G. R. era miembro de la comunidad virtual. En efecto, no solo había recibido consejos para evitar la obtención de pruebas comprometedoras en su contra en una conversación con Bo.Gi. (quien había sido objeto de registros e incautación), y lo había instado a adoptar medidas de precaución específicas para evitar ser descubierto —como borrar chats, agenda de direcciones y otras acciones en su teléfono celular—, sino que también había sido destinatario de comentarios específicos de otro miembro, que había expresado su satisfacción personal por la adhesión de G. R. al grupo.
La Corte de Casación sostuvo que el peligro de reiteración de las conductas delictivas había sido inferido a partir de elementos concretos y actuales, específicamente indicados, vale decir, del momento reciente en que se habían cometido los delitos y de la personalidad de G. R., quien no había mostrado, en las conversaciones interceptadas, ninguna forma de reconsideración crítica, ni siquiera después de saber que en 2019 se habían realizado registros de otros sospechosos. Por el contrario, siguió relacionándose, aunque con mayor cautela, con el movimiento.

Nota de la Oficina de Referencia Extranjera: el art. 604-bis del Código Penal italiano establece: “Salvo que el hecho constituya una infracción más grave, se sancionará: (a) con una pena de prisión de hasta un año y seis meses o con una multa de hasta 6000 euros a quien propague ideas basadas en la superioridad o el odio racial o étnico, o incite a cometer o cometa actos de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos; (b) con pena de prisión de seis meses a cuatro años a quien, de cualquier modo, incite a cometer o cometa actos de violencia o de provocación a la violencia por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos. Queda prohibida toda organización, asociación, movimiento o grupo cuyos objetivos incluyan la incitación a la discriminación o a la violencia por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos. Quien participe en esas organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos, o colabore en sus actividades, será castigado, por el solo hecho de dicha participación o colaboración, con pena de prisión de seis meses a cuatro años. Los que promuevan o dirijan tales organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos serán castigados, por ese solo hecho, con pena de prisión de uno a seis años. La pena será de dos a seis años de prisión si la propaganda o la incitación, cometidas de manera que den lugar a un peligro real de difusión, se basan total o parcialmente en la negación, la trivialización flagrante o la condonación de la Shoah o de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra definidos en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional”.