Sentencia del 11-12-2020

En https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2019-0118-judgment.pdf

Mastercard Incorporated and others (Appellants) v
Walter Hugh Merricks CBE (Respondent)

Antecedentes del caso: en septiembre de 2016, Walter Hugh Merricks, exjefe del Servicio del Defensor del Pueblo Financiero del Reino Unido, presentó una demanda de acción colectiva contra Mastercard. Poco tiempo antes, la Comisión Europea había dictaminado que algunas tarifas cobradas por Mastercard entre 1992 y 2008 en el Reino Unido eran demasiado altas y restringían la competencia. Merricks afirmó que se les había cobrado 14 mil millones de libras de más a los consumidores durante este período y reclamó, como indemnización por daños y perjuicios, un pago de aproximadamente 300 libras para todos los mayores de 16 años residentes en el Reino Unido en ese momento. Explicó que los sobrecostos, impuestos por Mastercard a los comerciantes minoristas, habían sido trasladados a los consumidores. 
En la demanda, Merricks estimó que alrededor de 46 millones de personas habían sido afectadas. No era necesario que los consumidores tuvieran o usaran una Mastercard para sus compras, ya que alegó que los incrementos de tarifas que los comerciantes minoristas habían trasladado a los compradores se había aplicado a todos, no solo a los que habían utilizado tarjetas. 
Merricks argumentó que Mastercard había impuesto cargos excesivos por transacciones con tarjeta durante un período prolongado de tal manera que debía haber previsto que supondría un impuesto invisible a los consumidores del Reino Unido.
Merricks solicitó que el producto de cualquier decisión se distribuyera de forma equitativa entre los miembros de la acción de clase sobre una base per cápita por cada año del período en que Mastercard cometió la infracción. Advirtió que cualquier intento de diferenciar entre los integrantes por la pérdida individual sería desproporcionado y difícil de implementar debido a la complejidad que implicaba establecer una clasificación confiable dentro de un colectivo tan grande.
Mastercard, por su parte, rechazó todos los aspectos del reclamo y negó que hubiera habido un sobrecosto ilegal. Tampoco admitió que los comerciantes hubieran trasladado todo o parte de un exceso en las tarifas a sus clientes. 
Merricks argumentó que la demanda debía ser admitida para una acción colectiva porque tanto el problema del sobrecosto como el de la transmisión de esos gastos a los consumidores eran problemas comunes que afectaban a todos los reclamos. Sin embargo, en 2017 el Tribunal de Apelación de la Competencia (CAT, por sus siglas en inglés), que fue la primera jurisdicción en intervenir en el caso, aceptó inicialmente la posición de Mastercard, en cuanto a que los reclamos no eran válidos para acciones colectivas, por la complejidad de la demanda y por lo costoso que sería el proceso judicial. 
En la siguiente instancia, el Tribunal de Apelación determinó que el CAT había malinterpretado la ley y le ordenó examinar de nuevo el caso. 
Mastercard, a través de tres empresas de su grupo, apeló a la Corte Suprema del Reino Unido. Dos de esas empresas están registradas en Delaware, EE. UU., y la otra en Bélgica. 

Sentencia: la Corte Suprema del Reino Unido declaró que el Tribunal de Apelación de la Competencia (CAT) debía reconsiderar su decisión. El caso fue enviado de vuelta al CAT, que, a partir de las instrucciones de la Corte Suprema, evaluará si otorga una Orden de Acción Colectiva para que avance el procedimiento colectivo. Es probable que se celebre una audiencia al respecto en 2021.
1. Este caso implicaba la solicitud de un procedimiento de acción colectiva, que fue introducido por la enmienda a la Ley de Competencia de 1998 para permitir a las pequeñas empresas y los consumidores reclamar contra conductas anticompetitivas que infringieran las disposiciones de la norma.
Cuando este tipo de conducta afecta a los consumidores, suele producir daños a clases muy grandes de demandantes. En estos casos, las pruebas de incumplimiento, causalidad y pérdida pueden implicar un trabajo forense muy difícil y costoso, tanto en términos de recopilación de pruebas como de análisis de su efecto económico. Desde el punto de vista de un consumidor individual, la probable disparidad entre el costo y el esfuerzo necesarios para presentar la demanda y el valor monetario de la pérdida individual reclamada, junto con que el denunciado seguramente dispondrá de recursos de litigio mucho mayores, provocan que rara vez el consumidor pueda iniciar un proceso solo.
El procedimiento de acción colectiva se aplica a reclamos de dos o más personas por daños, dinero o una orden judicial con respecto a un incumplimiento de disposiciones específicas de la Ley de Competencia. Permite a clases enteras de consumidores reclamar sus derechos a compensación ante un tribunal de expertos, el Tribunal de Apelación de la Competencia. Al CAT se le otorgó jurisdicción sobre procedimientos colectivos en 2015, después de que se aprobó la Ley de Derechos del Consumidor. Este sistema, ampliamente implementado en los EE. UU., representa un nuevo enfoque para la actividad legal en el Reino Unido, donde los demandantes de un determinado grupo serán incluidos automáticamente en una acción colectiva a menos que opten de forma explícita por ser excluidos.
La perspectiva de que los derechos de los consumidores puedan ser reivindicados de esa manera también sirve para desincentivar el comportamiento anticompetitivo ilegal en general. Pero los procedimientos colectivos no pueden continuar más allá de la entrega de un formulario de demanda si el CAT no certifica una Orden de Acción Colectiva (CPO, por sus siglas en inglés), de acuerdo con la sección 47.B de la Ley de Competencia. En este caso, Mastercard argumentó que no se cumplían los requisitos indispensables para la certificación.
Hay (al menos en relación con este caso) tres características clave de la acción colectiva. En primer lugar, los reclamos de cualquier número de demandantes pueden ser presentados por un solo representante en su nombre. No es necesario que este representante sea miembro de la clase. Aunque los fundamentos de los reclamos no tienen que ser idénticos, y tampoco deben estar en contra de todos los acusados, sí se exige que todos los reclamos planteen cuestiones de hecho o de derecho iguales, similares o relacionadas. En segundo lugar, la reparación solicitada puede ser, aunque no siempre sea necesario, la concesión de daños agregados. Este tipo de medida proporciona una compensación justa por la pérdida sufrida por la clase demandante en su conjunto, pero su valor no se calcula por una evaluación individual del monto de los daños. En tercer lugar, el CAT tiene discreción para decidir cómo los daños agregados (si se recuperan) se distribuirán entre los integrantes de la clase.
Al CAT se le asigna una función importante de control de los procedimientos de acción colectiva. Por un lado, los procedimientos colectivos no pueden proseguir, más allá de la entrega de un formulario de demanda, sin el permiso del CAT a través de un CPO, que el representante debe solicitar. La obtención de un CPO se denomina certificación. Por otro lado, el CAT puede concluir los procedimientos colectivos en cualquier etapa mediante la revocación del CPO. Además, el CAT puede, a solicitud de uno o más imputados, suspender los procedimientos colectivos si no revelan causa de acción razonable (o son abusivos) o si se solicita un juicio sumario, al igual que en cualquier proceso civil ordinario.
El proceso de certificación requiere que el CAT considere dos criterios en relación con cualquier procedimiento colectivo en particular. En primer lugar, la persona que pretenda ejercer como representante debe estar autorizada para hacerlo. En segundo lugar, los reclamos deben ser aptos para incluirlos en los procedimientos colectivos. Esta significa que todos deben plantear cuestiones de hecho o de derecho iguales, similares o relacionadas. En este caso, el CAT decidió que los reclamos no eran adecuados para ser interpuestos en un procedimiento colectivo y rechazó certificar un CPO. Merricks apeló con éxito al Tribunal de Apelación. Las empresas del grupo Mastercard acusadas recurrieron a la Corte Suprema. Es el primer proceso colectivo de este tipo que llegó al máximo tribunal, por lo que planteó cuestiones importantes sobre el marco legal dentro del cual el CAT debía resolver si otorgaba o rechazaba la certificación.
2. En la audiencia ante el CAT, se concluyó que era muy probable que la cifra de daños agregados hubiera sido sobreestimada y, en consecuencia, se reducirían las reparaciones individuales. Sin embargo, el procedimiento implica una disparidad de tamaño entre la compensación colectiva y la individual en una escala que es, en la experiencia de las cortes y tribunales del Reino Unido, completamente única.
Mastercard se opuso a la certificación en cuanto a los criterios principales. Alegó que Merricks no había podido demostrar que estuviera autorizado para actuar como representante ni que los reclamos fueran aptos para procedimientos colectivos. El CAT rechazó la primera de esas objeciones, pero confirmó la segunda, y Mastercard desistió de impugnar a Merricks como representante en segunda instancia, ante el Tribunal de Apelación. Por eso, la apelación ante la Corte Suprema se refería únicamente a los requisitos legales de admisión de la acción colectiva.
El sistema de tarjetas de pago Mastercard permite que los consumidores con servicios bancarios puedan comprar bienes y servicios de minoristas sin emplear efectivo o cheques. El esquema incluye tarjetas de crédito y de débito y funciona con cuatro partes. El consumidor es el titular de la tarjeta. El minorista es denominado comerciante. El banco del consumidor emite la tarjeta utilizada para realizar el pago y es llamado emisor. El banco del minorista se denomina adquirente. Las reglas del esquema, establecidas por Mastercard, requieren que tanto el emisor como el adquirente paguen tarifas a Mastercard por obtener la licencia para usar el esquema. Pero las reglas también prevén una tarifa de intercambio (IF) que debe pagar el adquirente al emisor por cada transacción abonada mediante una Mastercard, que se debita del pago hecho por el emisor al adquirente en nombre del titular de la tarjeta. El adquirente, entonces, acredita el monto neto, menos su propia tarifa, a la cuenta del comerciante. La deducción combinada del IF y la propia tarifa del adquirente se denomina cargo por servicio del comerciante (MSC). Por lo tanto, es un hecho común que el adquirente transfiera todo el IF al comerciante. 
El IF puede ser acordado bilateralmente entre el emisor y el adquirente, o ambos pueden ser el mismo banco. De lo contrario, el IF se paga a una tasa predeterminada establecida por las reglas del esquema, conocida como tasa de intercambio multilateral (MIF). Hay diferentes tasas de MIF, según el tipo de tarjeta utilizada (por ejemplo, débito o crédito) y los lugares donde se emita y donde el comerciante realice actividades comerciales, respectivamente.
Tras una investigación, la Comisión Europea decidió, en diciembre de 2007, que el nivel predeterminado establecido por Mastercard desde mayo de 1992 para su MIF al interior del Espacio Económico Europeo (EEE) equivalía a una restricción de la competencia y se oponía al art. 81 CE (ahora art. 101 TFUE) y al art. 53 del Acuerdo EEE. Para la Comisión Europea, se trató de un comportamiento anticompetitivo ilícito que había violado disposiciones de la sección 47.A de la Ley de Competencia. Se aplicó el MIF dentro del EEE en un gran número de transacciones de compra por parte de titulares de tarjetas que utilizaron tarjetas emitidas en el Reino Unido para realizar compras a comerciantes en otros estados del EEE y también para compras de comerciantes del Reino Unido donde los titulares de las tarjetas utilizaban tarjetas emitidas en otros estados del EEE. Del mismo modo, una serie mucho mayor de transacciones realizadas por titulares de tarjetas del Reino Unido durante el mismo período incluyó al MIF nacional del Reino Unido. En el caso, se alegó que el nivel del MIF del Reino Unido había sido afectado por el nivel del MIF dentro del EEE, considerado ilícito. Por lo tanto, se sostuvo que la pérdida que resultaba del MIF del Reino Unido había sido causada por la violación de la ley.
La decisión de la Comisión Europea estableció que, como consecuencia de la restricción de la competencia, los clientes que realizaban compras en comercios probablemente hayan tenido que asumir una parte del costo del MIF de Mastercard, independientemente de la forma de pago que utilizaran. Explicó que este fenómeno se debía que los comerciantes solían aumentar el precio de los bienes por un pequeño margen en lugar de asumir el costo extra que les imponía el MIF.
Mastercard impugnó la decisión de la Comisión Europea en los tribunales europeos, pero sus recursos no prosperaron.
3. La Corte Suprema del Reino Unido señaló que el CAT tenía derecho a opinar que los reclamos del solicitante no eran aptos para ser admitidos en un procedimiento colectivo si el tribunal no estaba convencido de que el solicitante pudiera aplicar la metodología económica propuesta a toda la clase involucrada.
Sin embargo, esta convicción no implica que ninguna de las alegaciones del solicitante tenga una perspectiva real de éxito. La Corte Suprema consideró que era probable que algunos de los reclamos fueran válidos.
Además, según la Corte Suprema del Reino Unido, el enfoque del CAT no socava la eficacia del régimen procesal colectivo. El análisis que aplicó el CAT para determinar si la información relevante estaba disponible fue de bajo nivel. El solicitante pudo haber pedido un CPO con un tipo de reclamo menos ambicioso, para el que los datos relevantes podrían haber estado disponibles. Sin embargo, Merricks no presentó ninguna alternativa. La única solicitud que requirió fue certificar un procedimiento de acción colectiva masivo, en nombre de más de 46 millones de personas. La Corte Suprema concluyó que el hecho de que esta gigantesca demanda fuera inadecuada para proceder no implicaba descartar la posibilidad de emprender un reclamo colectivo más mesurado.
En este sentido, la Corte Suprema del Reino Unido entendió que el CAT no debía haber bloqueado un juicio solo porque sería oneroso y dificultoso recopilar datos y producir pruebas sobre los hechos denunciados. Aun así, la diferencia entre el tamaño relativamente pequeño de los daños individuales y un resarcimiento colectivo potencialmente grande implican que este sea un caso especial, sin antecedentes en los tribunales del Reino Unido.

Del mismo modo, la Corte Suprema del Reino Unido señaló que el proceso colectivo era una forma especial de procedimiento civil para la reivindicación de los derechos privados, diseñada para brindar acceso a la Justicia cuando las formas ordinarias de demanda civil individual resultaran inadecuadas.