Sentencia n.° 2020-882 QPC del 5/2/2021

En https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2020882qpc/2020882qpc.pdf

Antecedentes del caso: el Consejo de Estado de Francia planteó una cuestión prioritaria de constitucionalidad ante el Consejo Constitucional. Había sido inicialmente planteada por las compañías Bouygues Télécom y SFR para que se determinara si ciertos artículos del Código de Correos y Comunicaciones Electrónicas, cuya redacción se basa en la Ley n.° 810/2019, relativa a la protección de los intereses de defensa y seguridad nacional de Francia en el marco de la explotación de las redes radioeléctricas móviles, vulneraban los derechos y libertades garantizados por la Constitución.
Las disposiciones impugnadas del párrafo I del art. L. 34.11 del mismo Código, supeditan la explotación de ciertos equipos de redes radioeléctricas móviles a la autorización del primer ministro. El inciso tercero del mismo párrafo especifica que la lista de tales equipos estará sujeta a una orden del primer ministro adoptada tras el dictamen previo de la autoridad de regulación de las comunicaciones electrónicas y correos. Asimismo, en aplicación del art. L. 34.12 del Código, el primer ministro denegará la concesión de la autorización en caso de riesgo grave de perjuicio a los intereses de defensa y seguridad nacional. Además, a fin de evaluar ese riesgo, tendrá en cuenta el nivel de seguridad de los dispositivos, la modalidad de su aplicación y explotación prevista por el operador, así como la circunstancia de que este o uno de sus proveedores, incluidos los subcontratistas, estén bajo el control o sujetos a la injerencia de un Estado no miembro de la Unión Europea.
Ahora bien, según Bouygues Télécom y SFR, las normas impugnadas desconocerían la libertad de empresa. Si, en teoría, las disposiciones son aplicables únicamente a los equipos de redes de comunicación móvil de quinta generación (“5G”), en la práctica, en caso de denegación de la autorización, obligarían a los operadores que desean ofrecer servicios compatibles con la nueva tecnología a proceder al reemplazo, en todo o en parte, de sus equipos previamente instalados, compatibles con las redes de generaciones anteriores, en razón de las restricciones técnicas vinculadas a la falta de interoperabilidad de los dispositivos, situación que les ocasionaría cargas excesivas. Asimismo, las compañías alegaron que las disposiciones solo tendrían por objeto prohibir a los operadores proveerse de dispositivos 5G en la compañía china Huawei, lo cual restringiría sus opciones en cuanto a proveedores, y penalizaría a aquellos que hubieran recurrido a la compañía china para obtener sus equipos más antiguos. 
Por otra parte, las compañías alegaron que las disposiciones en cuestión desconocerían el principio de igualdad ante las cargas públicas, ya que los operadores de comunicaciones electrónicas, obligados a reemplazar sus equipos a su costa, tendrían que soportar una carga desproporcionada que debería corresponderle al Estado, en razón de las elecciones tomadas en nombre de la seguridad nacional. Según las compañías, las disposiciones impugnadas desconocerían asimismo la garantía de derechos, porque se sumarían al régimen de autorización previsto en el art. 226-3 C.P. y pondrían en tela de juicio las autorizaciones estatales para la explotación de las redes de comunicación móvil de segunda a cuarta generación por parte de los operadores.

Sentencia: el Consejo Constitucional de Francia declaró que tanto el inciso primero del párrafo I del art. L. 34-11 del Código de Correos y Comunicaciones Electrónicas, cuya redacción se basa en la Ley n.° 810/2019, relativa a la protección de los intereses de defensa y seguridad nacional de Francia, en el marco de la explotación de las redes radioeléctricas móviles, como las palabras “y la circunstancia de que el operador o sus proveedores, incluidos los subcontratistas, estén bajo el control o sujetos a actos de injerencia de un Estado no miembro de la Unión Europea” contenidas en el inciso segundo del art. L. 34-12 del mismo Código, se compadecen con la Constitución.
Con respecto a la libertad de empresa que emana del art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Consejo Constitucional consideró que el legislador tiene la facultad de imponer restricciones vinculadas con exigencias constitucionales o que se justifiquen en función del interés general, con la condición de que no ocasionen perjuicios desproporcionados respecto del objetivo perseguido. 
En este contexto, el Consejo Constitucional consideró que, al adoptar las disposiciones impugnadas con el fin de proteger los intereses de defensa y seguridad nacional, el legislador pretendió preservar a las redes radioeléctricas móviles de los riesgos de espionaje, piratería y sabotaje que pudieran presentarse debido a las nuevas funciones ofrecidas por la comunicación móvil 5G. Por consiguiente, estimó que las disposiciones daban cumplimiento a las exigencias constitucionales inherentes a la salvaguardia de los intereses fundamentales de la nación.
Por otra parte, el Consejo Constitucional señaló que el ámbito de la autorización impugnada estaba doblemente limitado. Por un lado, la autorización solo era requerida para explotar en el territorio nacional dispositivos que permitieran conectar las terminales de los usuarios finales a las redes radioeléctricas móviles posteriores a las de cuarta generación, toda vez que las funciones de los mismos constituyen un riesgo para la permanencia, la integridad, la seguridad o la disponibilidad de la red o para la confidencialidad de los mensajes transmitidos y de las informaciones vinculadas a las comunicaciones. Por el otro, la autorización solo concernía a las empresas que explotan una red de comunicaciones electrónicas para el usufructo del público y que han sido designadas por la autoridad administrativa como operadores de importancia vital. En efecto, de conformidad con el art. L. 1332-1 del Código de Defensa, utilizan equipos cuya indisponibilidad podría disminuir significativamente el potencial bélico de la Nación, su potencial económico, su seguridad o su capacidad de supervivencia, y, por ello, están obligados a cooperar en la protección de dichas instalaciones para hacer frente a cualquier amenaza. 
El Consejo Constitucional consideró que la autorización solo puede ser denegada si el Primer Ministro estima que existe un riesgo grave de perjuicio a los intereses de defensa y seguridad nacional, en caso de insuficiencia de garantías de cumplimiento de las normas relativas a la permanencia, la integridad, la seguridad o la disponibilidad de la red, o bien relativas a la confidencialidad de los mensajes transmitidos y de las informaciones vinculadas con las comunicaciones. Asimismo, consideró que el legislador, previendo que, para evaluar ese riesgo, el Primer Ministro considera sobre todo la circunstancia de que el operador o su proveedor estén bajo el control o sujetos a actos de injerencia de un Estado extranjero, no tuvo en cuenta a operadores o proveedores determinados ni a dispositivos de un fabricante específico. En conclusión, el Consejo Constitucional consideró que, si la implementación de las disposiciones impugnadas implicara para los operadores una serie de cargas vinculadas con la necesidad de reemplazar equipos antiguos para hacerlos materialmente compatibles con los dispositivos cuya explotación está sujeta a la autorización impugnada, dichas cargas derivarían solamente de la elección inicial de materiales y proveedores por parte de los operadores, que no son imputables al Estado. 
Por todos estos motivos, el Consejo Constitucional concluyó que la vulneración a la libertad de empresa por parte de las disposiciones impugnadas no resulta desproporcionada en relación con el objetivo perseguido. 
En lo concerniente a los reclamos vinculados con el principio de igualdad ante las cargas públicas, el Consejo Constitucional recordó que, si el art. 13 de la Declaración no prohíbe que por motivos de interés general recaigan cargas particulares sobre ciertas categorías de personas, ello no debe suponer una violación de la igualdad ante las cargas públicas. 
El Consejo Constitucional estimó que la protección de las redes de comunicación móvil mediante una autorización previa a la explotación de ciertos dispositivos está directamente vinculada a las actividades de los operadores que utilizan y explotan esas redes para ofrecer al público servicios de comunicaciones electrónicas. 
En respuesta al reclamo relativo a la vulneración de la garantía de los derechos invocados con base en el art. 16 de la Declaración (“Una sociedad en la que la garantía de derechos no está asegurada ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”), el Consejo Constitucional señaló que, por un lado, el régimen de autorización instituido por las disposiciones impugnadas no es aplicable a los equipos compatibles con las redes de cuarta generación o anteriores, cuya explotación puede continuar en las mismas condiciones que antes. Ese régimen, además, no alcanza a las autorizaciones para la utilización de frecuencias de las que disponen los operadores para explotar esas mismas redes. En consecuencia, las disposiciones impugnadas no vulneran las situaciones legalmente adquiridas.

En segundo lugar, el Consejo Constitucional consideró que en el momento de la adopción de las normas impugnadas, los operadores de comunicaciones electrónicas estaban sujetos al régimen de autorización previsto en el art. 226-3 del Código Penal. Ese régimen, en efecto, rige la posesión y la utilización de ciertos dispositivos habida cuenta de la vulneración de la vida privada y del secreto de la correspondencia que pueden ocasionar, y, en principio, es aplicable a todos los equipos que permiten una conexión a la red móvil. Las disposiciones impugnadas regulan las condiciones de explotación de ciertos dispositivos en razón de los perjuicios susceptibles de ser ocasionados a los intereses de defensa y seguridad nacional. Son aplicables solamente a los equipos que permiten el acceso a las redes móviles posteriores a las de cuarta generación, con el fin de responder a los retos de seguridad específicos de las nuevas redes.