Sentencia del 11-4-2019

En https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/documents/reprohealth/south_korea_2019_constitutional_court_abortion.pdf

Case on the Crime of Abortion (2017Hun-BA127)

Antecedentes del caso: un obstetra y ginecólogo fue acusado de realizar 69 abortos entre noviembre de 2013 y julio de 2015. Mientras su caso tramitaba ante el tribunal de primera instancia, solicitó la revisión constitucional de los arts. 269.1 y 270.1 de la Ley Penal, pero no se hizo lugar a su petición. Entonces, interpuso un recurso ante la Corte Constitucional de Corea y planteó la inconstitucionalidad de ambos artículos. 
El art. 269.1 de la Ley Penal, modificada el 29 de diciembre de 1995, sostiene: “una mujer que realice un aborto mediante el uso de drogas o por otros medios será castigada con un máximo de un año de prisión o con una multa de no más de dos millones de won”. Por otra parte, el art. 270 indica: “un doctor, un curandero, una partera o un farmacéutico que realice un aborto a una mujer que lo solicite, o con su consentimiento, será castigado con no más de dos años de prisión”.

Sentencia: la Corte Constitucional de Corea declaró que los arts. 269.1 y 270.1 de la Ley Penal eran inconstitucionales, pero que serán aplicados temporariamente hasta su modificación, que deberá a realizarse antes del 31 de diciembre de 2020. 
El art. 10 de la Constitución de Corea garantiza el derecho general a la personalidad, que prevé la protección de la dignidad humana y del cual deriva el derecho a la autodeterminación, que reconoce el derecho de la mujer embarazada a decidir si continuar o no con su embarazo.
Más allá de las excepciones contempladas en la Ley de Salud Materno-infantil, el art. 269.1 de la Ley Penal prohíbe el aborto en cualquier etapa de la gestación, obliga a la mujer embarazada a continuar con su embarazo y le impone sanciones penales si viola la prohibición. Por ello, la Corte sostuvo que el artículo infringía el derecho a la autodeterminación de la mujer embarazada. 
La Corte consideró que el embarazo, el parto y la crianza son fundamentales en la vida de la mujer y, por eso, la decisión de continuar o no con el embarazo se basa en una profunda evaluación de sus condiciones físicas, psicológicas, sociales y económicas. Se trata, por lo tanto, de una decisión de carácter integral y estrechamente vinculada con su dignidad personal. 
Actualmente, se considera que el feto puede sobrevivir fuera del seno materno a partir de la semana 22 de gestación si se le provee el mejor cuidado médico del que se disponga. Al mismo tiempo, a fin de garantizarle el derecho a la autodeterminación, el Estado debería permitir a la mujer embarazada disponer del tiempo suficiente para tomar la decisión de continuar o no con su embarazo. La Corte entendió que, en este contexto, resultaba razonable que el Estado elaborara un proyecto de ley diferente de la ley actual con respecto al alcance de la protección de la vida fetal, en cuanto a la realización de un aborto antes de las 22 semanas de gestación (límite de viabilidad), cuando la mujer embarazada puede ejercer su derecho a la autodeterminación. 
Durante el período en que la mujer decide si continuar o no con su embarazo, la amenaza de una sanción penal ejerce en ella un efecto muy limitado. En muy pocos casos una mujer fue condenada penalmente por realizarse un aborto. Por ello, la Corte estimó que el art. 269.1 no protegía la vida del feto durante ese período y suponía una carga sustancial para una mujer que deseara abortar o haya abortado, porque limitaba su acceso al asesoramiento, a la educación y a la información sobre el aborto. Además, esa norma obliga a la mujer a realizarse abortos costosos, le genera dificultades al momento de solicitar resarcimientos en caso de mala praxis médica y la hace vulnerable a posibles represalias por parte de ex parejas.
No obstante las excepciones planteadas a la prohibición total de abortar, la Ley de Salud Materno-infantil no toma en consideración los determinantes sociales y económicos para abortar, como la preocupación por la dificultad de continuar trabajando, estudiando o realizando otras actividades sociales; los ingresos bajos o inestables; la falta de recursos para criar a otro hijo; la decisión de no querer continuar con una relación amorosa; el descubrimiento del embarazo en el momento de separación del matrimonio; el embarazo no deseado de una menor, etc. 
En consecuencia, la Corte sostuvo que el art. 269.1 restringía el derecho de la mujer embarazada a la autodeterminación más allá de lo indispensable para lograr su propósito legislativo. Estimó que la norma no satisfacía el principio de los medios menos restrictivos y provocaba que el equilibrio de intereses se inclinara fuertemente a favor del interés público al proteger la vida del feto, y otorgarle una superioridad absoluta y unilateral. Por lo tanto, el artículo viola el principio de equilibrio de intereses y el de proporcionalidad, vulnera el derecho a la autodeterminación de la embarazada y resulta inconstitucional al igual que el art. 270.1. 
Finalmente, la Corte consideró que el legislador tenía la facultad discrecional de eliminar los elementos inconstitucionales de los artículos en cuestión y decidir cómo regular el tema del aborto.