CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
MENORES. PROCEDIMIENTOS MÉDICOS Y QUIRÚRGICOS ESTÉTICOS PARA MENORES DE EDAD: PROHIBICIÓN. DERECHO AL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. DERECHO A LA INTIMIDAD. AUTONOMÍA PERSONAL. MEDIDAS DE CARÁCTER PATERNALISTA. CAPACIDAD DEL MENOR. CONSENTIMIENTO DEL MENOR. DERECHO DEL MENOR A SER ESCUCHADO. DERECHO A LA SALUD Y AL DESARROLLO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.
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Sentencia C-246/17, del 26-4-2017
En http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/c-246-17.htm.
Efraín Armando López Amarís s/ Demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 3 y 5 (parcial) de la Ley 1799/2016
Antecedentes del caso: la Ley 1799/2016, sancionada por el Congreso de Colombia, prohíbe los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de 18 años —aún con el consentimiento de los padres (art. 3)—, la publicidad dirigida a menores de esos procedimientos, y el uso de modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías estéticas, consultorios, clínicas de cirugía estética, y procedimientos estéticos de cualquier tipo. Además, prohibe la difusión de las campañas que, hasta la entrada en vigencia de la ley, utilizaban modelos menores de edad (art. 5).
Efraín López Amarís interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra dichos artículos, al considerar que la prohibición contenida en el art. 3 viola los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de los menores (arts. 15 y 16 de la Constitución Política, respectivamente), pues limita su capacidad y desconoce el ejercicio de su autodeterminación para construir su identidad y tomar decisiones sobre su aspecto.
En cuanto al derecho a la intimidad personal, denunció que la norma impugnada afecta principalmente a los púberes (14 a 18 años de edad), al inmiscuirse desproporcionadamente en su esfera personal impidiéndoles practicarse procedimientos estéticos, lo cual disminuye la autodeterminación privada e íntima de la que gozan para decidir sobre su aspecto físico. Alegó desconocer la capacidad jurídica que tienen estos menores para realizar determinados actos que tienen validez (v.gr.: contraer matrimonio, elaborar testamento y adoptar).
En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, planteó que los procedimientos estéticos son una forma de reafirmar la identidad, pues buscan mejorar el aspecto físico. De manera que si se impone una prohibición, se frustra la reafirmación de la identidad del menor, lo que conlleva la vulneración de su derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad. Adicionalmente, señaló que no se puede limitar la posibilidad de un púber de practicarse cirugías estéticas, ya que no afectan los derechos fundamentales de terceros, y porque la prohibición impuesta carece de fundamento constitucional, pues el fundamento gira en torno a la protección de la salud del menor.
Asimismo, consideró que el art. 5, inc. 2, de la ley desconoce los arts. 13 y 25 CP. Respecto del art. 25 CP, manifestó que el legislador introdujo prohibiciones injustificadas al derecho a trabajar de los púberes. Afirmó que este derecho comprende la libertad para seleccionar la actividad laboral y que existen dos principios que lo guían: la igualdad de oportunidades para los trabajadores y la especial protección al trabajador menor de edad. Indicó que, si bien existen ciertas limitaciones al derecho al trabajo de los mayores de 15 años, ninguna de ellas encuadra en la prohibición de trabajar como modelo de campañas publicitarias de cirugías estéticas, por lo cual dicha prohibición es injustificada y, consecuentemente, viola el derecho al trabajo.
Respecto del art. 13 CP, el accionante propuso la aplicación de un estándar riguroso para controlar judicialmente la violación al derecho a la igualdad, y manifestó que vedar el trabajo de modelaje para campañas publicitarias de cirugías estéticas, y no de otros tipos de modelaje ni de quienes ejercen otros quehaceres, genera una posición de desigualdad. Concluyó que la norma es inconstitucional, pues la campaña puede estar dirigida a adultos y, por lo tanto, tal prohibición resulta exagerada, absurda e impide totalmente que se pueda ejercer y desarrollar esta labor. Además, que la imposibilidad de que se practiquen cirugías estéticas en menores de edad no implica que la publicidad hecha por ellos para promocionar las cirugías estéticas esté encaminada exclusivamente a mayores de edad.
El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se declarara la inexequibilidad del art. 3 de la Ley, al estimar que dicho precepto consagra una prohibición y por ello vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad (arts. 16 y 44 CP).
La Universidad del Rosario solicitó que se declarara la inexequibilidad de las normas controvertidas, haciendo referencia al consentimiento informado en procedimientos médicos en general y a la prohibición contenida en el art. 3 de la ley, a la luz del derecho médico colombiano. Sostuvo que la norma prohibitiva no distingue entre cirugías estéticas reconstructivas y cosméticas, con lo cual vulnera el derecho a la salud de los menores de edad que necesiten una cirugía, que si bien es estética, resulta necesaria para lograr un estado de salud psíquica y psicológica óptima. Por ejemplo, en caso de intervenciones relacionadas con obesidad mórbida, el tamaño de los senos o la presencia de cicatrices. Igualmente, argumentó que la norma desconoce la libertad religiosa, pues prohíbe la práctica de cirugías como la circuncisión en niños y adolescentes. Finalmente, respecto del art. 5 inc. 2, expresó no entender en concepto de qué valor constitucional se permite restringir a los menores el derecho de todo ciudadano a trabajar, elegir una profesión u oficio y explotar la propia imagen, pues resulta una intromisión indebida del Estado.
En cambio, la Superintendencia de Salud solicitó que se declarara la exequibilidad de las normas cuestionadas, por tener un sustento constitucional válido, a saber, buscar la protección integral de la salud de los menores de edad, especialmente en lo referente a los riesgos a que son expuestos frente a la realización de ciertas cirugías plásticas. Sostuvo que la integralidad del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes encuentra un límite razonable y justificado en la práctica de procedimientos estéticos, que además están excluidos del POS contributivo y subsidiado. También, que la prohibición apunta a proteger legalmente a los menores de edad frente a procedimientos innecesarios y riesgosos para su integridad personal. En relación con la prohibición publicitaria, argumentó que proteger a los menores de edad no es violar el derecho a la igualdad y menos al trabajo, porque el espíritu de la norma pretende excluir a los niños y adolescentes de todo tipo de promoción de cirugías estéticas, porque no convienen ni corresponden a su edad. Finalmente sostuvo que la norma propende la protección del derecho a la vida, habida cuenta de la cantidad de casos registrados de personas, adultos y menores, que murieron luegode someterse a cirugías estéticas innecesarias en centros de salud que no cuentan con la debida habilitación legal para la prestación del servicio.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) solicitó que se declarara la exequibilidad de las normas cuestionadas. No obstante, en sus argumentos también planteó la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con los cargos en contra del art. 5° parcialmente impugnado. Sostuvo que el objetivo esencial de la ley es prevenir cualquier afectación a los derechos a la salud, a la integridad y a la vida de los niños, que deben ser ponderados con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, pues si bien es cierto que las medidas demandadas pueden llegar a afectar estos derechos, las normas persiguen un fin constitucionalmente válido. Respecto del art. 5, inc. 2, dijo que la denuncia efectuada no cumplía con los requisitos que permitan dictar un pronunciamiento de fondo, y que la prohibición no estaba encaminada a coartar la libertad de elección de profesión u oficio, sino a evitar que los menores de 18 años sean incitados a practicarse cirugías plásticas, lo cual es perfectamente válido, pues el legislador tiene competencia para ello. Finalmente, alegó que la normativa cuestionada constituye una excepción válida al principio de autonomía progresiva de los niños y adolescentes, justificada en la posición de garante que el Estado y la sociedad deben ejercer frente a ellos y en el principio de interés superior del menor.
El Ministerio de Trabajo solicitó que se declarara la exequibilidad del art. 5 inc. 2 de la ley. Hizo referencia a la normativa vigente en materia de protección de derechos de los niños y adolescentes y destacó la obligación de protección que tiene el Estado frente a los menores trabajadores.
Finalmente, para la Procuraduría General de la Nación, el art. 3 es constitucional y no viola los arts. 15 y 16 CP, ya que dicha prohibición tiene como objetivo proteger a los menores de edad de tomar decisiones definitivas e invasivas hasta el momento en que tengan la capacidad para hacerlo. Además, recalcó que la prohibición no es absoluta y permite la realización de diversas cirugías y procedimientos estéticos como mamoplastias reconstructivas y rinoplastias funcionales, entre otras. Según su criterio, la disposición protege efectivamente la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes, pues la restricción les impide el ámbito de posibilidades para que puedan ejercer estos derechos plenamente en su adultez. También solicitó que se declarara la exequibilidad del art. 5 parcialmente cuestionado, ya que busca proteger a los menores de edad de ciertos prototipos creados por la cultura y el mercado con intereses particulares, que les impiden tomar decisiones verdaderamente libres acerca de su apariencia y su proyecto de vida.
Sentencia: la Corte declaró exequible el art. 3 de la Ley 1799/2016, ya que “la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado”.
Se declararon exequibles los incs. 2 y 3 del art. 5 de la Ley 1799/2016.
1. La Corte debía resolver si la prohibición del art. 3 de la ley que impide realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en niños y adolescentes, aun con el consentimiento de los padres, viola sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
Asimismo, si la prohibición de que los menores de edad aparezcan como modelos en campañas de promoción de publicidad de cirugías estéticas viola su derecho a la igualdad en relación con los otros niños y adolescentes que no tienen ninguna restricción en el ejercicio del modelaje.
2. La ley tiene como objeto prohibir los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para pacientes menores de edad y establecer el régimen sancionatorio para quienes violen dicha prohibición. Así, la norma consta de tres ejes. El primero establece el objeto de la norma, las definiciones y las prohibiciones de realización de procedimientos estéticos, así como sus excepciones. El segundo se refiere a las restricciones publicitarias, y el tercero, al deber de denuncia y al régimen de sanciones.
La exposición de motivos de la ley establece que su objeto es proteger a los menores de edad frente a los riesgos de las cirugías plásticas estéticas y otros procedimientos estéticos mediante la prohibición de su realización y la restricción publicitaria. Adicionalmente, la norma tiene cuatro objetivos específicos: i) proteger el bienestar y la formación física y mental de los menores de edad mediante la prohibición de procedimientos que alteren su correcto desarrollo físico y psíquico (derecho a la salud); ii) evitar la continuación de prácticas antiéticas de la medicina y la estética respecto de procedimientos innecesarios y riesgosos en menores de edad con fines lucrativos y sin propender por el bienestar del menor; iii) prevenir la sobresexualización de los niños, niñas y adolescentes bajo autorización de los padres con el objetivo de ajustar la apariencia a un prototipo de belleza específico (el libre desarrollo de la personalidad relacionado con la capacidad de consentimiento del menor y el ejercicio responsable de la patria potestad); e iv) impedir el uso de la imagen en la promoción de procedimientos médicos y estéticos con el fin de limitar la identificación de modelos estéticos particulares.
El mismo documento justifica las prohibiciones de la ley sobre la base del aumento de los procedimientos estéticos, quirúrgicos o médicos, fundados en paradigmas de belleza sobresexualizados, en un momento en el que el cuerpo aún no se encuentra desarrollado, por lo que puede tener consecuencias irreversibles que alteren decisiones de vida. Por ejemplo, el ejercicio pleno de la maternidad, o condiciones de salud que obligan a realizar nuevos procedimientos quirúrgicos riesgosos que los jóvenes no pueden prever por el momento de formación en que se encuentran, y que no se justifican bajo el ejercicio de una patria potestad responsable.
También plantea que el marco constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad requiere la capacidad de efectuar juicios de valor acerca de opciones vitales. Así, deben respetarse las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes y su derecho a participar en decisiones trascendentales respecto de sí mismos, con prevalencia de la protección del consentimiento orientado hacia el futuro. Las medidas de la ley buscan desincentivar ciertas conductas, considerando ajustada la prohibición dentro de los límites razonables de la restricción del derecho, por tratarse de una medida de limitación temporal respecto de una intervención con consecuencias definitivas.
En cuanto al ejercicio de la patria potestad, explica que los padres, hoy en día, permiten la sobresexualización de sus hijos mediante la alteración permanente de su apariencia. Por lo tanto, la norma crea un marco en el que se prohíben las operaciones en su criterio innecesarias, pero permite las que resulten necesarias dentro de las excepciones. Así, el legislador hace coexistir el ejercicio de la patria potestad responsable y el ejercicio de la misma por fuera del mejor interés del menor.
3. El cuestionado art. 3 regula la prohibición de la realización de cirugías y procedimientos estéticos para menores de edad, aun con el consentimiento de los padres, salvo ciertas excepciones. En general, las cirugías prohibidas son los implantes de senos, glúteos, las liposucciones y el uso de bótox. Este tipo de intervenciones, como cirugías plásticas, estéticas o de embellecimiento, fueron definidas en la Resolución 6408/2016 del Ministerio de Salud y Protección Social como el “procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos”. Aun cuando los destinatarios de esta medida cubren a todos los menores de edad, es indudable que la prohibición tiene un impacto diferenciado para las niñas; por ende, se trata de una limitación en el ejercicio de la autonomía de los menores de edad con prevalencia en las mujeres respecto de la toma de decisiones acerca del cuerpo y de la apariencia. Se trata de una restricción temporal, al fijarse el límite en los 18 años. No hace ninguna distinción en el acceso a los procedimientos en relación con la edad diferente del tope; es decir, no toma en cuenta criterios como la capacidad relativa o las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes. La prohibición de realizar de ciertas cirugías y procedimientos estéticos, cuando desborda la necesidad de salud o no se trata de alguna de las excepciones, está dirigida principalmente a restringir las decisiones de las niñas acerca de su apariencia.
La Sala estimó que la medida tiene un carácter paternalista de género que impone una restricción a la autodeterminación sobre el cuerpo preeminentemente de las mujeres, con fundamento en que es injustificado asumir riesgos innecesarios medicamente. Sin embargo, convergen al menos dos objetivos constitucionalmente imperiosos: i) el cuidado de la salud y desarrollo físico y mental de los menores de edad (principalmente las niñas); y ii) la eliminación de estereotipos de género que imponen prototipos de belleza primordialmente para las mujeres.
4. Asimismo, determinó si la medida era adecuada a los fines propuestos. La primera finalidad constitucionalmente imperiosa está compuesta de dos aspectos: la protección de la salud en general y la protección del desarrollo físico y mental de los niños y adolescentes. Así, el legislador buscó que la prohibición de cirugías y procedimientos estéticos disminuyera los riesgos para la salud derivados de cualquier cirugía en general, también, que no se interfiriera con el desarrollo del cuerpo, y, además, fijar la edad de 18 años como el momento en que culmina ese desarrollo. Si se admite que los procedimientos estéticos en niños y adolescentes los someten a riesgos innecesarios, la medida es adecuada a la finalidad. En cuanto a la protección del desarrollo físico y mental, su efectividad dependerá del momento en que la parte del cuerpo que se quiere intervenir completa su desarrollo y si su intervención supone un riesgo adicional, lo cual es un asunto sujeto a la valoración médica, por lo cual la finalidad solo será efectiva de acuerdo con las valoraciones médicas de cada caso particular. No obstante, de manera general, sí se puede afirmar que la prohibición protege la salud de los menores de edad, lo cual hace la medida adecuada a la finalidad. En conclusión, la medida es adecuada para la proteger a los niños y adolescentes de riesgos innecesarios a su salud y, en general, respecto de la interferencia con su desarrollo, aun cuando se trate de valoraciones particulares.
Respecto de la segunda finalidad, la eliminación de estereotipos de género, la Sala entendió que las medidas que contribuyen realmente a eliminar los estereotipos son, por un lado, la educación en el respeto por la mujer, que disocia su valor de las características físicas, admite y admira la diferencia, y resulta fundamental para avanzar en la eliminación de estereotipos negativos; por el otro, el fomento de condiciones de igualdad, en que no existe un rol determinado para una persona, especialmente para las mujeres, sino que se brindan las oportunidades para desarrollarse en cualquier campo. Por ende, la medida no logra el fin propuesto, no es adecuada para alcanzarlo y no supera este paso del juicio.
5. Respecto de la necesidad de la medida, sí cumple con el fin de proteger la salud y el desarrollo de los niños y adolescentes mediante la eliminación de riesgos innecesarios. Considerando que los únicos riesgos para la salud que los menores deben correr están ligados a la salud, las intervenciones estéticas no pueden permitirse. Así pues, consideró lógico concluir que la medida resulta necesaria.
6. La Sala también analizó la proporcionalidad en sentido estricto entre el beneficio por la protección de riesgos innecesarios para la salud de los menores y el sacrificio de su libertad para autodefinirse mediante el cambio de su apariencia.
La intromisión del Estado en la decisión de disposición sobre el cuerpo, particularmente de las mujeres, es una de las medidas más invasivas de la autonomía que, prima facie, es contraria al art. 16 CP.
El riesgo para la salud a causa de una intervención debe ser valorado por un médico en cada caso en particular, mensurando los costos y beneficios. Las decisiones sobre lo que se quiera o no asumir como un riesgo para la salud, inclusive para los niños y adolescentes, no pueden anular la autonomía de la voluntad, especialmente cuando no se involucran derechos o intereses de terceros. Así, cabe preguntarse si en todos los casos la protección de la salud de un riesgo que no es cierto y que debe ser evaluado en cada caso prevalece por encima de la autonomía de la voluntad de los niños y adolescentes. Según la Sala, la restricción que se impone al derecho a la autodeterminación de los menores de edad, y preeminentemente de las niñas es desproporcionada en todos los casos.
Existen variados casos en los cuales se muestra que las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes les permiten adoptar decisiones definitivas para su identidad, sin que ello esté ligado a la edad, sino a las características del paciente, al desarrollo de la voluntad reflexiva, a la información que ha recibido y al tipo del procedimiento. La opinión de los niños y adolescentes debe ser tenida en cuenta, aunque supeditada al criterio médico, en las intervenciones sanitarias. Especialmente en aquellas que involucren el cuerpo y aspectos esenciales de su identidad personal, así como también a los fines de determinar si quieren o no asumir los riesgos que conlleva una intervención.
La Sala entendió que el beneficio de la protección de la salud, en casos de riesgos innecesarios pero sujetos a la valoración médica, no supera el costo de anular la autodeterminación de los niños y adolescentes en un aspecto tan íntimo como el cuerpo. Debe respetarse la participación de los menores en estas decisiones, en atención a sus capacidades evolutivas. Por ello, resultó preciso evaluar la urgencia e importancia del tratamiento, en función de los intereses del menor, los riesgos e intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño, y también su edad. Estos factores determinan el mayor o menor grado de participación en la decisión. En caso de que el niño no pueda otorgar su consentimiento o participar de la decisión, en tanto no haya desarrollado las capacidades evolutivas que evidencien una voluntad reflexiva acerca de su apariencia, especialmente para entender los riesgos a la salud que implica una intervención quirúrgica, tampoco es admisible que prime el consentimiento sustituto de los padres. La capacidad de autodeterminación del menor y de adoptar decisiones reflexivas, aun sin haber cumplido la mayoría de edad, sí resulta determinante para la protección de sus intereses.
El respeto a la participación de los menores en las decisiones acerca de su cuerpo, primordialmente en el ámbito estético, exige que este tipo de intervenciones o procedimientos no puedan realizarse sin una voluntad reflexiva sobre la autodefinición, que parte de una edad mínima de 14 años de edad y se determina mediante la valoración de las capacidades evolutivas. Por lo tanto, no es proporcional ni efectivamente conducente prohibir las intervenciones y procedimientos estéticos sustrayendo a todos los menores de edad de tomar decisiones acerca de su cuerpo cuando tengan la capacidad para hacerlo. Por el contrario, es admisible prohibir los procedimientos y cirugías estéticos, inclusive con el consentimiento de sus padres, cuando los niños y los adolescentes no tienen capacidad para entender los riesgos y antes de los 14 años de edad. En la misma línea, la restricción también tiene un impacto desproporcionado para el derecho a la intimidad familiar, precisamente en relación con el ejercicio de la responsabilidad parental en la orientación y dirección de la educación y desarrollo de los hijos, pues la medida sustrae a los padres o tutores de la posibilidad de ejercer el consentimiento sustituto en materias que están relacionadas con la salud.
Por lo dicho, la Sala consideró que la norma cuestionada viola los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad al establecer una prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los niños y los adolescentes en la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la salud. No obstante, el efecto de una inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres en relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones determinantes para su autodefinición. Entonces, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos solo puede proceder cuando las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes efectivamente permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus riesgos.
Se declaró la exequibilidad del art. 3 de la ley, en razón de que la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva para participar, con quienes tienen la patria potestad, en la decisión acerca de los riesgos que asumen en procedimientos de este tipo, y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
7. En relación con los incisos 2 y 3 del art. 5 de la ley se analizó si, al prohibir el uso de modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética, y procedimientos de cualquier tipo, vulneran los derechos a la igualdad y al trabajo entre los adolescentes de entre 15 y 18 años que se dedican al modelaje de ese tipo de campañas y los que ejercen otro tipo de labores. Se trata de una restricción adicional a las que ya se han fijado para el ejercicio del trabajo de los niños de entre 15 y 18 años de edad, no obstante, no modifica ninguna de las medidas de protección establecidas en su favor (v. gr. : la restricción de ejecutar trabajos peligrosos o ilícitos; la reglamentación de horarios y condiciones de trabajo, y la autorización por parte de la autoridad competente).
Se advirtió que la restricción del uso de modelos menores de edad en campañas publicitarias tiene dos finalidades: la de eliminar estereotipos de género y la de desincentivar decisiones que pueden afectar la salud y el desarrollo físico y mental de los menores de edad.
La primera está prohibida y, además, es constitucionalmente imperiosa, al buscar la eliminación de prototipos negativos, ya que, para lograrlos, se debe asumir un riesgo de salud innecesario que puede ser inapropiado, pero depende de las circunstancias específicas de cada persona. Así, mediante la restricción de la publicidad, se buscó evitar la asociación de menores de edad con ciertos modelos de belleza que, además, tienen efecto primordialmente en las mujeres. A partir de la cláusula de igualdad constitucional y de los arts. 5 y 10 de la Convención para la Eliminación de las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), surge la obligación para los Estados de tomar medidas concretas para modificar los patrones sociales y culturales que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. En el caso de los modelos de belleza dirigidos a las mujeres, se trata de evitar la primacía social y cultural de que solo ciertas formas físicas son válidas y de que a partir de ellas se mide el valor asignado a las mujeres en la sociedad.
La segunda busca el desincentivo de las decisiones que pueden afectar la salud y el desarrollo físico y mental de los menores de edad. El acercamiento constitucional a las medidas de tipo paternalista ha admitido aquellas que no se involucren en la autodeterminación acerca de una conducta, pero sí que la desincentiven (v.gr.: restringir la publicidad de cigarrillos, es decir, la promoción de bienes o servicios que, si bien son lícitos, no son socialmente deseados). El desincentivo de los procedimientos estéticos para los menores de edad mediante la restricción a su publicidad no se encuentra prohibido, todo lo contrario, este tipo de medios ha sido admitido porque se considera una herramienta para proteger al individuo y a la sociedad. Los propósitos de restringir la publicidad para desincentivar ciertos estereotipos de belleza que pueden instrumentalizar a la mujer, como de proteger a los menores de edad frente a intervenciones riesgosas para su salud, son fines que no se encuentran constitucionalmente prohibidos, pues no intervienen en la autonomía individual. La Sala consideró que el medio es adecuado para conseguir el fin: la medida es un desincentivo de la conducta, ya que, sin niños ni adolescentes en la publicidad, se limita la posibilidad de que los menores de edad aspiren a ese prototipo de belleza. En este orden de ideas, aun cuando la medida genera una distinción en un grupo comparable, la restricción para aparecer en esta clase de campañas, como una restricción a la publicidad con el objetivo de desincentivar una conducta socialmente indeseada, busca un fin que no está constitucionalmente prohibido. Todo lo contrario, se trata de un objetivo constitucionalmente imperioso, ya que pretende eliminar estereotipos de género negativos. Adicionalmente, este tipo de restricciones a la publicidad son constitucionalmente válidas, no están proscritas y son adecuadas a la finalidad propuesta. Por las anteriores razones, los incs. 2 y 3 del art. 5 de la ley fueron declarados exequibles.
8. En conclusión, la prohibición de la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos en pacientes menores de 18 años, inclusive con el consentimiento de los padres, contenida en el art. 3 de la ley no supera el juicio de proporcionalidad y razonabilidad estricto. La medida persigue dos finalidades que son constitucionalmente imperiosas: i) el cuidado y la protección de la salud y el desarrollo de los niños, las niñas y los adolescentes, y ii) la eliminación de estereotipos negativos mediante el desincentivo de la adecuación a prototipos de belleza específicos. De otra parte, la prevención del ejercicio de la profesión médica de forma antiética, otro de los objetivos de la norma, es un fin constitucionalmente importante pero no imperioso. A su vez, la finalidad de prevenir la sobresexualización de los menores (Ley 1799/2016) tampoco resulta constitucionalmente imperioso.
La medida es adecuada a la protección de los menores de edad respecto de potenciales riesgos de salud, aun cuando se trate de valoraciones particulares en cada caso, además de ser efectivamente conducente. No obstante, las prohibiciones de ese tipo generan mercados ilegales, y que las autoridades pertinentes están en la obligación de vigilarlos y erradicarlos. A su vez, la medida es necesaria. Sin embargo, en cuanto a la eliminación de estereotipos de género, la prohibición no es el medio adecuado para conseguir ese fin, al no atacar las causas centrales que llevan a la generación de los mismos.
Finalmente, la medida no supera el juicio en su último paso, la proporcionalidad en sentido estricto, porque impide que los menores de edad de entre 14 y 18 años, en los términos del consentimiento informado y calificado y en conjunto con sus padres, participen de las decisiones acerca de su cuerpo y su identidad, en los casos en que sus capacidades evolutivas lo permitan. Así, el art. 3 desconoce el derecho de los niños y adolescentes a partir de los 14 años de participar en decisiones sobre su cuerpo, y sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la intimidad.
La edad de 14 años es el momento en que, en general, se ha establecido que los menores de edad pueden tener la madurez para comenzar a asumir obligaciones y responsabilidades en la sociedad, como, por ejemplo, el matrimonio. Así, supone un mínimo razonable que cumple con la obligación del Estado de proteger a los niños de posibles daños para la salud y de determinaciones que podrían comprometer su autonomía futura, sin desconocer que, a partir de esa edad, hay otros derechos que también deben ser garantizados. A su vez, la prohibición entre las edades mencionadas desconoce el derecho de los padres de ejercer el consentimiento sustituto en el marco de la responsabilidad parental, lo cual resulta contrario al derecho a la intimidad en el ámbito de la familia.
Así, pues, aun cuando la medida persigue fines constitucionalmente imperiosos como la protección de la salud de los niños y adolescentes, la intervención del Estado en las decisiones sobre el cuerpo de menores de edad, especialmente de mujeres de entre los 14 y 18 años, que además impide a los padres ejercer su responsabilidad parental, es una medida de género paternalista, desproporcionada en relación con el sacrificio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.
Por ende, la norma acusada tiene problemas de inconstitucionalidad, al establecer una prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los adolescentes a partir de los 14 años, en cuanto a la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la salud y en su identidad personal. No obstante, el efecto de una inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres en relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones determinantes para su autodefinición y omitiría la protección de su autonomía futura. Entonces, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos solo puede proceder a partir de los 14 años y cuando las capacidades evolutivas de los adolescentes efectivamente les permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus riesgos.Por lo dicho, se declaró exequible el art. 3 de la ley, dado que la prohibición no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva para participar, con quienes tienen la patria potestad, en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos, y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
Por último, los incisos 2 y 3 del art. 5 de la ley fueron declarados exequibles, ya que, aun cuando la medida genera una distinción entre niños de entre 15 y 18 años que trabajan como modelos de campañas estéticas y los que tienen otros empleos, la restricción publicitaria es razonable. Los fines que persigue no solo no están prohibidos, sino que son constitucionalmente imperiosos: desincentivar una práctica que puede poner la salud de los menores de edad bajo un riesgo innecesario, y eliminar estereotipos de género negativos acerca de la belleza. Se trata de una medida adecuada a sus finalidades.