Sentencia del 22-8-2017

En https://www.sci.gov.in/supremecourt/2016/6716/6716_2016_Judgement_22-Aug-2017.pdf.

Shayara Bano versus Union of India and others

Antecedentes del caso: Shayara Bano solicitó a la Suprema Corte de la India el dictado de una declaración de nulidad del “triple talaq” o talaq-e-biddat (la práctica mediante la cual el varón musulmán se divorcia instantánea y unilateralmente de su esposa con solo pronunciar tres veces consecutivas la palabra árabe talaq, que significa divorcio) pronunciado por su esposo. Este alegó que el talaq-e-biddat cumplía con todos los requisitos de validez de un divorcio conforme a las prácticas de la escuela hanafi de los musulmanes sunitas de la India y que, además, estaba en consonancia con la sharía, la ley personal musulmana.
Asimismo, Shayara Bano sostuvo que este modo abrupto, unilateral e irrevocable de poner fin al matrimonio —presuntamente en virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la Muslim Personal Law (Shariat) Application Act de 1937— debía ser declarado inconstitucional e inválido, ya que no forma parte de la ley personal musulmana ni es mencionado en el Corán. De igual modo, en relación con la Constitución, observó que esta práctica viola los derechos fundamentales garantizados por sus arts. 14, 15 y 21 y que no puede considerarse amparada por los derechos que sus arts. 25.1, 26.b y 29 garantizan a las denominaciones religiosas. Además, manifestó que el talaq-e-biddat ha sido denunciado a nivel internacional, que un gran número de países musulmanes teocráticos lo han prohibido y que, en consecuencia, no puede ser conceptuado como sagrado para la religión islámica.
El representante de la accionante formuló observaciones y consideraciones sobre la cuestión. Adujo que todos los derechos fundamentales garantizados en la Parte III (derechos fundamentales) de la Constitución son justiciables, que, en el talaq-e-biddat, la esposa no tiene intervención alguna y que, incluso, puede estar ausente cuando es pronunciado o desconocerlo por completo. Agregó que todas estas acciones violan la cláusula de la igualdad ante la ley e igual protección de las leyes consagrada en el art. 14 de la carta magna, cuyo art. 15, además, establece claramente la prohibición de discriminación por razón de sexo. Por todo eso, el talaq-e-biddat viola el derecho fundamental que postula la igualdad entre el hombre y la mujer.
El representante también sostuvo que las esposas musulmanas sufren discriminación por motivos de género, lo cual constituye una violación de los derechos humanos garantizados por el art. 21 de la Constitución. Afirmó que un número considerable de países cuya religión oficial es el islam ha eliminado el talaq-e-biddat por vía legislativa y que, si esta práctica constituyera una parte esencial de la religión, la intervención legislativa no podría ocurrir. Aseguró que, en consecuencia, la Suprema Corte está en condiciones de resolver este asunto porque resulta violatorio de los derechos fundamentales consagrados en la carta magna y es contrario al principio de moral constitucional.
Por otra parte, el representante de Shayara Bano observó que en el Corán no hay mención alguna al talaq-e-biddat, que no es reconocido por muchas escuelas islámicas y que, incluso, es considerado una práctica patriarcal e incluso pecaminosa. Alegó que la Suprema Corte, en su carácter de tribunal constitucional y en virtud de lo dispuesto por el art. 32 de la carta magna, tiene la obligación de cumplir con su responsabilidad de proteger, ejecutar y salvaguardar los derechos garantizados por los arts. 14, 15 y 21 de la Constitución. Asimismo, consideró que, en la India, las diferentes comunidades religiosas tienen derecho a regirse por sus propias “leyes personales”, las cuales, sin embargo, deben sobrevivir al control de constitucionalidad y de moral constitucional, toda vez que no pueden vulnerar los mencionados arts. 14 y 15. En este contexto, si bien los asuntos atinentes al matrimonio y al divorcio son cuestiones de fe, lo cierto es que también están sujetas al escrutinio del orden público, la moral y la salud, así como a las demás disposiciones de la Parte III de la Constitución. Por otro lado, afirmó que todas las demás comunidades del país solo pueden obtener el divorcio por vía judicial y que la anulación unilateral del matrimonio contradice claramente las políticas públicas y debe ser declarada inadmisible e inconstitucional. 
El fiscal general de la India sostuvo que le corresponde a la Suprema Corte determinar si en una democracia secular la religión puede ser una razón válida para negar la igualdad de condiciones y la dignidad a las mujeres musulmanas. En efecto, la igualdad de género y la justicia de género son valores intrínsecos de la garantía de igualdad garantizada por el art. 14 de la Constitución. De igual modo, el fiscal general consideró que los valores patriarcales son absolutamente incompatibles con el espíritu y la letra de los arts. 14 y 15 de la carta magna y que la desigualdad de género no solo impacta en las mujeres, sino que tiene un efecto dominó en el resto de la comunidad, pues impide abandonar la situación de atraso y participar de la totalidad de las libertades garantizadas por la Constitución. 
El fiscal general afirmó que, bajo la Constitución secular de la India, la libertad de religión está supeditada a derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a vivir con dignidad. Asimismo, sostuvo que es preciso trazar una línea divisoria entre la religión per se y las prácticas religiosas, que no están protegidas por el art. 25 de la Constitución. Observó que el talaq-e-biddat no puede ser considerado parte esencial de una práctica religiosa y que, por eso, no tiene derecho a la protección de dicho artículo. Por todo ello, sostuvo que la práctica debe ser declarada inconstitucional. 
Los representantes del AIMPLB (All India Muslim Personal Law Board) refutaron todas las observaciones hechas en nombre de la accionante. Sostuvieron que no le corresponde a la Suprema Corte abocarse a la interpretación de la manera en que los creyentes entienden el proceso del talaq. También adujeron que, para la escuela hanafi de los musulmanes sunitas, el talaq-e-biddat es parte de su “ley personal”, es decir, de la fe que han profesado generación tras generación a lo largo de los siglos. Por consiguiente, esa práctica debe ser tratada como un derecho fundamental de los musulmanes, protegido por la Constitución, en el que no caben intervenciones jurídicas. 
Asimismo, sostuvieron que las “leyes personales” son derechos inalienables de las personas, que les permiten regirse por su fe, que una creencia que ha sido practicada durante 1400 años es una cuestión de fe y que, por ende, está protegida por el art. 25 de la Constitución. Según los representantes de la AIMPLB, solamente aquellas prácticas de fe que contradicen el orden público, la moral y la salud interfieren con el art. 25.1 de la Constitución, así como con lo dispuesto en su Parte III (derechos fundamentales). Por otro lado, aseguraron que los arts. 14, 15 y 21 son claramente inaplicables a los asuntos relativos a la “ley personal”. Afirmaron que las pretensiones de la apelante deben ser presentadas ante los miembros de la comunidad religiosa facultados para modificar las tradiciones existentes y, alternativamente, ante el legislador. En razón de todo ello, solicitaron el rechazo de las pretensiones de la accionante. 

Sentencia: por 3 votos contra 2, se declaró que la práctica del talaq-e-biddat es inconstitucional. 
1. Voto de los magistrados Khehar y Nazeer
El talaq-e-biddat forma parte de la “ley personal” de la escuela hanafi de los musulmanes sunitas. Ha sido practicado durante 1400 años, es parte integral de la religión y goza de la protección del art. 25 de la Constitución. Por esta razón, la pretensión de la accionante no puede ser aceptada.
No corresponde a los tribunales determinar si una práctica religiosa es prudente, progresista o retrógrada. La religión y la “ley personal” deben ser comprendidas y aceptadas por los seguidores de la fe y no por quienes desearían que fuera diferente. El art. 25 de la Constitución obliga a todos los tribunales constitucionales a proteger a la “ley personal” y no a encontrar errores en ella. Los jueces, en estos casos, siempre deben mostrar moderación, aun cuando sea atractiva la oportunidad de trabajar por el bienestar social. Por ello, resulta aceptable la posición de los representantes de la AIMPLB según la cual solo es posible resolver la situación por vía legislativa.
En la India, se han adoptado medidas con respecto a otras religiones, pero no en relación con el islam. Por eso, instamos al Poder Legislativo a tratar una cuestión de suma importancia como esta y a los partidos políticos a dejar de lado sus beneficios políticos cuando se trata de abordar medidas que requieren ser legisladas. 
Se resolvió, entonces, que, hasta tanto el asunto fuera tratado por el legislador, los maridos musulmanes deberían cesar de pronunciar el talaq-e-biddat. En principio, la medida operaría por el término de seis meses. Si el proceso legislativo se iniciara antes del vencimiento de ese término y se toma la decisión de redefinir el talaq-e-biddat, la orden seguirá vigente hasta que la ley sea sancionada. De lo contrario, la orden será suspendida. 
2. Voto del magistrado Kurian
La Muslim Personal Law (Shariat) Application Act de 1937 fue sancionada para poner fin a las costumbres y a los usos nefastos, opresivos y discriminatorios en la comunidad islámica. En efecto, luego de esa promulgación, la única ley aplicable a los musulmanes en relación con el matrimonio y su disolución, incluyendo el talaq, debe ser la sharía. 
Ahora bien, el Corán es la palabra de Dios y la “primera fuente de jurisprudencia”. Lo complementan los hadiths —una recopilación de las tradiciones del profeta Mahoma que registra sus acciones y dichos— de los que pueden derivarse ayuda e inspiración para la toma de decisiones jurídicas. En caso de que ni en el Corán ni en los hadiths existan respuestas a una determinada cuestión, entonces es preciso seguir los principios de la ley sagrada o sharía. No puede haber hadiths que contradigan lo que está expresamente establecido en el Corán. El islam no puede ir en contra del Corán, que atribuye santidad y permanencia al matrimonio. Sin embargo, en ciertas situaciones inevitables, el divorcio está permitido. Aparecen referencias al respecto en tres versículos del Corán, que lo consienten siempre y cuando medien causas razonables y esté precedido por tentativas de reconciliación entre los esposos por parte de dos árbitros, uno de cada familia. Si esos intentos fracasan, puede otorgarse el divorcio. 
Por todo ello, resulta extremadamente difícil coincidir con la opinión de los magistrados Khejar y Nazeer, según la cual el talaq-e-biddat debe considerarse parte integral del islam y parte de su ley personal. 
Profesar, practicar y propagar la propia religión es un derecho fundamental garantizado por la Constitución, que solo está sujeto al orden público, a la salud, a la moral y a otras disposiciones de la Parte III de la carta magna. Asimismo, conforme lo dispuesto por el art. 25.2 de la Constitución, el Estado está facultado para dictar leyes que regulen o restrinjan las actividades económicas, financieras, políticas o de orden laico que puedan estar asociadas con prácticas religiosas y a aquellas que contemplen el bienestar y la reforma social. Por consiguiente, resulta inaceptable considerar que el talaq-e-biddat es parte integrante de la práctica religiosa. 
El objetivo de la ley de 1937 fue declarar a la sharía como norma para la toma de decisiones y poner fin a las prácticas contrarias a ella en lo relativo a las materias enumeradas en su art. 2, que incluyen el talaq. En consecuencia, después de la introducción de esa ley, las prácticas que contradicen los principios del Corán no pueden estar permitidas. Por ende, el talaq-e-biddat no goza de protección constitucional alguna. 
3. Voto de los magistrados Nariman y Lalit
Aparentemente, los árabes tenían total libertad para repudiar por puro capricho a sus esposas, pero, luego de la llegada del islam, el divorcio fue autorizado solamente por causas razonables. De lo contrario, ningún hombre podía justificar un divorcio sin atraer hacia sí la maldición de Dios. El profeta Mahoma declaró que, a los ojos de Dios, el divorcio era el más aborrecido de los asuntos lícitos, ya que interrumpe los lazos conyugales, fundamentales para la vida familiar en el islam. No solo suspende el lazo conyugal entre el hombre y la mujer, sino que provoca graves repercusiones psicológicas y de otra índole en los hijos del matrimonio.
La cuestión que aquí se planteó es si cabía considerar que la ley de 1937 reconoce y ejecuta el talaq-e-biddat en tanto principio de legalidad por el que deben guiarse los tribunales de la India. 
Ahora bien, la declaración de objetos y motivos de esa ley reza así: “Por muchos años, el anhelo de los musulmanes de la India británica ha sido que el derecho consuetudinario en ningún caso tomara el lugar de la ley personal musulmana. […] La situación de las mujeres musulmanas en términos del denominado derecho consuetudinario es francamente desgraciada. Las organizaciones de mujeres musulmanas han condenado el derecho consuetudinario porque vulnera sus derechos. Ellas exigen que les sea aplicada la sharía y afirman que la introducción de la ley personal musulmana las colocará automáticamente en la posición a la que naturalmente tienen derecho.”
Es evidente, entonces, que todas las formas de talaq reconocidas y ejecutadas por la ley personal musulmana han sido reconocidas por la ley de 1937, incluido el talaq-e-biddat. Por eso, resulta muy difícil aceptar el argumento de los representantes de la AIMPLB de que el art. 2 de esa ley no reconoce ni ejecuta el talaq-e-biddat. Sin embargo, ese artículo lo considera como la “norma por la cual se deciden los casos en que las partes son musulmanas”. 
Pese a estar permitido en la jurisprudencia hanafi, el talaq-e-biddat es considerado pecaminoso. Está claro, entonces, que no forma parte del art. 25.1 de la Constitución. Por consiguiente, la afirmación, por parte de los representantes de la AIMPLB, de que el asunto debe resolverse por vía legislativa no deriva de que el art. 25.2.b solo sería aplicable si una práctica religiosa en particular está cubierta por el art. 25.1 de la Constitución. 
Ahora bien, resulta innegable que el talaq-e-biddat es manifiestamente arbitrario en el sentido de que el lazo conyugal puede ser anulado de manera caprichosa por un hombre de religión musulmana sin tentativa alguna de reconciliación. Por ello, esta forma de talaq es violatoria del derecho fundamental que establece el art. 14 de la Constitución. De igual modo, en la medida en que reconoce y ejecuta el talaq-e-biddat, la ley de 1937 resulta inválida y debe ser derogada.

Nota de Referencia Extranjera: el 19 de septiembre de 2018, el Gobierno de la India aprobó una orden ejecutiva para que el talaq-e-biddat sea considerado un delito sujeto a una pena de tres años de cárcel.