La institución de asilo y su reconocimiento como derecho humano en el sistema interamericano de protección, consulta efectuada por la República de Ecuador

Opinión Consultiva 25/18, del 30-5-2018

En <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_25_esp.pdf>.

1. Solicitud: el Estado del Ecuador formuló algunas preguntas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre “la institución del asilo en sus diversas formas y la legalidad de su reconocimiento como derecho humano de todas las personas conforme al principio de igualdad y no discriminación”. 
Las preguntas planteadas, reformuladas por la Corte a partir de las disposiciones jurídicas relevantes, fueron las siguientes: 

1.1. En primer lugar, hay que considerar los principios de igualdad y no discriminación (previstos en los arts. 2.1, 5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el principio pro persona y la obligación de respetar los derechos humanos, así como los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los arts. 28 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados. A partir de esto, ¿es posible entender que el art. 22.7 de la Convención Americana y el art. XXVII de la Declaración Americana resguardan bajo el derecho humano a buscar y recibir asilo las diferentes modalidades, formas o categorías de asilo desarrolladas en el derecho internacional (incluyendo el asilo diplomático), conforme al art. 14.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de Nueva York de 1967, así como a las convenciones regionales sobre asilo y las normas pertenecientes al orden interno de los Estados miembros de la OEA? 

1.2. ¿Cuáles son las obligaciones internacionales que se derivan de la Convención Americana y de la Declaración Americana en una situación de asilo diplomático para el Estado de acogida? 

2. Opinión de la CIDH

2.1. Sobre el derecho a buscar y recibir asilo de conformidad con los arts. 22.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) y XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana) 
Este análisis se centra en el “derecho de asilo”, como se denomina de modo general, y sus diversos componentes normativos de acuerdo a los preceptos mencionados. Sin embargo, dado que el término “asilo” constituye un concepto ambiguo tanto en derecho nacional como internacional al manifestar distintos significados, esta Corte debe interpretar si los artículos cobijan como un derecho humano fundamental las diversas modalidades de asilo (el asilo territorial, el estatuto de refugiado y el asilo diplomático) o si, por el contrario, el derecho de asilo, en esos instrumentos interamericanos, está circunscripto a una o varias de dichas figuras. 
A los fines de esta opinión consultiva, se diferencia entre el asilo en sentido estricto o asilo político –que coincide con la llamada “tradición latinoamericana del asilo”– y el asilo bajo el estatuto de refugiado, de acuerdo a la definición tradicional y a la definición regional ampliada de la Declaración de Cartagena. A su vez, de acuerdo al lugar en el que se brinda la protección, el asilo en sentido estricto puede clasificarse en asilo territorial y asilo diplomático. Esta Corte advierte que la naturaleza de las funciones diplomáticas y el hecho de que la legación se encuentra en el territorio del Estado receptor introducen una diferencia significativa con el asilo territorial. 
Debe determinarse si el asilo, conforme a las diversas convenciones interamericanas sobre la materia, cubre tanto el asilo territorial como el diplomático. El art. 22.7 de la Convención se refiere al “caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos”, de modo tal que, en principio, podría abarcar ambas modalidades de asilo político, esto es, el solicitado en el territorio del estado de acogida o el solicitado en una legación diplomática. Corresponde, por tanto, interpretar el significado del factor “territorio extranjero” y del condicionante “de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales” en el texto del art. 22.7 de la Convención Americana y del art. XXVII de la Declaración Americana. 
Si bien la terminología “de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales” brinda una parámetro inicial para suponer que todas las modalidades de asilo podrían estar incluidas bajo la protección del art. 22.7 de la Convención, tal afirmación debe ser apreciada juntamente con la interpretación del término “en territorio extranjero”, que fue incluido en el art. 22.7 de la Convención Americana y en el XXVII de la Declaración Americana. En cuanto a esta última expresión, debe determinarse si el hecho de que fuera incluida en esas normas llevaba a interpretar que solo el asilo territorial está amparado, pero excluido el diplomático. Para ello, se analiza el sentido corriente de los términos (interpretación literal), el contexto (interpretación sistemática), así como el objeto y fin del tratado (interpretación teleológica) y la procedencia de la interpretación evolutiva en relación con el alcance de las disposiciones. Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 32 de la Convención de Viena, acudió a medios complementarios de interpretación, en especial a los trabajos preparatorios del tratado. 
Una interpretación literal, junto con el propio contexto del art. 22.7 de la Convención Americana y del XXVII de la Declaración Americana, al referirse a los convenios internacionales en la materia, permite concluir que la terminología “en territorio extranjero” se refiere claramente a la protección derivada del asilo territorial a diferencia del asilo diplomático, cuyo ámbito de protección son las legaciones, entre otros lugares. Asimismo, se recurre a los trabajos preparatorios de la Declaración Americana con el fin de confirmar la interpretación realizada, ya que los de la Convención Americana no hacen referencia expresa a las razones por las cuales se habría adoptado la terminología “en territorio extranjero”. Se concluye que la voluntad de los Estados fue excluir a la figura del asilo diplomático como una modalidad protegida bajo esas normas internacionales y mantener la regulación de esta figura conforme a las convenciones latinoamericanas sobre asilo, es decir, en el entendido de que constituye una prerrogativa estatal. 
La expresa intención de no incluir al asilo diplomático dentro de la esfera del sistema interamericano de derechos humanos pudo deberse a la voluntad, expresada incluso en el marco de este procedimiento, de concebir el asilo diplomático como un derecho del Estado o, en otros términos, como una prerrogativa estatal, y así conservar la potestad discrecional para su otorgamiento o denegación en situaciones concretas. Además, conforme al derecho internacional público, no existe acuerdo universal respecto a la existencia de un derecho individual a recibir asilo diplomático, a pesar de que esta figura podría constituir un mecanismo efectivo para proteger a los individuos ante circunstancias que tornan difícil la vida democrática en un país determinado. Esta falta de consenso internacional no implica desconocer que, a veces, el recurso al asilo diplomático no puede ser totalmente descartado, ya que los Estados conservan la facultad de otorgarlo, pues constituye su potestad soberana. En efecto, las personas buscaron asilo en las misiones diplomáticas por siglos, y los Estados, a su vez, otorgaron alguna forma de protección a individuos perseguidos por razones políticas o que enfrentan una amenaza inminente a su vida, libertad, seguridad y/o integridad. Sin embargo, no siempre se reconoció el asilo diplomático, sino que, en muchas ocasiones, se recurrió a negociaciones diplomáticas. En esta medida, de conformidad con el derecho internacional, el asilo diplomático consiste en una práctica humanitaria con la finalidad de proteger derechos fundamentales de la persona, salvar vidas o prevenir daños a derechos elementales ante una amenaza inminente. 
En conclusión, el asilo diplomático no se encuentra protegido bajo el art. 22.7 de la Convención Americana o el XXVII de la Declaración Americana. El derecho a buscar y recibir asilo en el marco del sistema interamericano se encuentra configurado como un derecho humano a buscar y recibir protección internacional en territorio extranjero, lo que incluye el estatuto de refugiado según los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas o las correspondientes leyes nacionales, y el asilo territorial conforme a las diversas convenciones interamericanas sobre la materia. 
Finalmente, esta Corte estima pertinente pronunciarse sobre el argumento referido a que el asilo diplomático constituiría una costumbre regional y señala que el elemento de la opinio juris necesario para la determinación de una norma consuetudinaria no se encontraba presente, a pesar de la práctica de los Estados de otorgar en determinadas situaciones el asilo diplomático, o bien de otorgar algún tipo de protección en sus legaciones. 
La concesión del asilo diplomático y su alcance deben regirse por las propias convenciones de carácter interestatal que lo regulan y por lo dispuesto en las legislaciones internas. Así, aquellos Estados que hayan suscrito convenios multilaterales o bilaterales sobre asilo diplomático, o bien que lo tengan reconocido como un derecho fundamental en su normativa interna, se encuentran obligados en los términos establecidos en esas regulaciones. En este sentido, los Estados tienen la facultad de otorgar el asilo diplomático como expresión de su soberanía, lo cual se inserta dentro de la lógica de la llamada “tradición latinoamericana del asilo”. 

2.2. Sobre el contenido y alcance de las obligaciones estatales de conformidad con los arts. 1.1, 5 y 22.8 de la Convención Americana
A continuación se analiza si, a pesar de que el asilo diplomático no se encuentra protegido en el marco del sistema interamericano, subsisten otras obligaciones en materia de derechos humanos para el Estado de acogida y para terceros Estados, en virtud del riesgo que pudieran sufrir las personas que acuden a una legación en búsqueda de protección. 
Los Estados de acogida están obligados por lo dispuesto en el art. 1.1 de la Convención Americana, en tanto estén ejerciendo control, autoridad o responsabilidad sobre alguna persona, con independencia de que esta se encuentre en su territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo. Por lo tanto, las obligaciones generales que establece la Convención Americana son aplicables a las actuaciones de los agentes diplomáticos desplegados en el territorio de terceros Estados, siempre que pueda establecerse el vínculo personal de jurisdicción con la persona concernida. 
La obligación a cargo del Estado de no devolver de ningún modo a una persona a un territorio en el cual sufra riesgo de persecución es un componente integral del derecho a buscar y recibir asilo.
Sin embargo, el principio de no devolución no es un componente exclusivo de la protección internacional de refugiados. Con la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, encontró una base sólida en los diversos instrumentos de derechos humanos y las interpretaciones que de ellos hicieron los órganos de control. En efecto, el principio de no devolución no solo es fundamental para el derecho de asilo, sino también como garantía de diversos derechos humanos inderogables, ya que justamente es una medida cuyo fin es preservar la vida, la libertad o la integridad de la persona protegida. 
En suma, el ámbito de protección contra la devolución no se circunscribe a que la persona se encuentre en el territorio estatal, sino que también obliga a los Estados de manera extraterritorial, siempre que las autoridades ejerzan su autoridad o el control efectivo sobre tales personas, como puede suceder en las legaciones, que, por su propia naturaleza, se encuentran en el territorio de otro Estado con su consentimiento. 
Por eso, la devolución puede abarcar diversas conductas estatales que impliquen poner a la persona en manos de un Estado en donde su vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo (a causa de persecución o amenaza, violencia generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros), así como donde corra el riesgo de ser torturada o sufrir otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o a un tercer Estado desde el que pueda ser enviada a uno en el cual corra esos peligros (devolución indirecta). Tales conductas comprenden, entre otras, la deportación, la expulsión o la extradición, pero también el rechazo en frontera, la no admisión, la interceptación en aguas internacionales y el traslado informal o “entrega”. Esta afirmación se asienta en la propia redacción del art. 22.8 de la Convención Americana, que establece que “en ningún caso” el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, es decir, que no tiene condiciones territoriales, sino que puede incluir el traslado o la remoción de una persona entre jurisdicciones. 
En consecuencia, el principio de no devolución es exigible por cualquier persona extranjera, incluidas aquellas en búsqueda de protección internacional, sobre la que el Estado en cuestión esté ejerciendo autoridad o que se encuentre bajo su control efectivo, con independencia de que se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo. Esta disposición incluye los actos realizados por las autoridades migratorias y fronterizas, así como los realizados por funcionarios diplomáticos. 
En consecuencia, en el marco del principio de no devolución, son exigibles para el Estado de acogida –bajo cuya jurisdicción está la persona que solicitó protección en una sede diplomática– algunas obligaciones específicas, en cuanto a la evaluación individualizada del riesgo y medidas adecuadas de protección, incluidas aquellas contra la detención arbitraria. Así, la Corte consideró que, en el marco de la Convención Americana, es exigible la entrevista de la persona y una evaluación preliminar del riesgo de devolución. 
El Estado de acogida debe, por tanto, arbitrar todos los medios necesarios para proteger a la persona en cuestión de un riesgo real a la vida, integridad, libertad o seguridad si es entregada o removida al Estado territorial o si existe un riesgo de que ese Estado a su vez pueda expulsar, devolver o extraditar posteriormente a la persona a otro Estado donde exista ese riesgo real. Además, la situación jurídica de la persona tampoco puede quedar en un limbo o prolongarse indefinidamente. El hecho de que la persona no pueda ser devuelta no implica por sí mismo que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que subsisten otras obligaciones que le imponen adoptar las medidas diplomáticas (incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto) o de otra índole para, de conformidad con el derecho internacional, asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales.