11/02/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
DERECHO PENAL. Dolo eventual. Doctrina de la ignorancia deliberada. DERECHO TRIBUTARIO. Delitos tributarios. Evasión fiscal
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Sentencia del 5-7-2016
En <http://aedd.org/images/documentos/Sentencia-Messi.pdf>.
1. Antecedentes del caso: Lionel Messi es un jugador de fútbol profesional nacido en Argentina que reside en España desde el año 2000 y que desde 2005 es ciudadano español. Desde la época en la cual el jugador era menor de edad, sus ingresos fueron administrados por su padre, Jorge Messi, quien continuó haciéndolo una vez alcanzada la mayoría de edad de su hijo (septiembre de 2005), con el conocimiento de este.
En su declaración fiscal correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) respecto de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, omitió declarar ante la Agencia Tributaria española los ingresos obtenidos por la explotación de sus derechos de imagen, incumpliendo su obligación de contribuir. La obtención de dichos ingresos fue ocultada a la Hacienda Pública mediante una estrategia puesta en práctica a principios de 2005, consistente en crear la apariencia de cesión de los derechos de imagen del jugador a sociedades radicadas en países cuya legislación tributaria permitía la opacidad tanto sobre la existencia de ellas como sobre la identidad de sus socios y la realidad de sus operaciones. Complementariamente, se formalizaban contratos de licencia, agencia o prestación de servicios entre aquellas sociedades y otras radicadas en países que tienen suscriptos convenios de doble imposición, además de una legislación permisiva respecto de operaciones con sociedades domiciliadas en los primeros países mencionados. De este modo, se conseguía que los ingresos percibidos por Lionel Messi se trasladaran desde las sociedades radicadas en países de legislación fiscal permisiva hasta los países de opacidad fiscal, sin someterse a la Administración Tributaria española. Se realizó un entramado societario mediante el cual las empresas interesadas en la explotación comercial de la imagen del jugador Messi, radicadas en Belice y en Uruguay, contrataban sus servicios a través de sociedades radicadas en Reino Unido y en Suiza y, una vez que los derechos fueron cedidos a una sociedad propiedad del jugador en Uruguay, contrataban servicios a través de otras sociedades, domiciliadas en Reino Unido y Uruguay. Jorge Messi sabía que con la utilización de dicho conjunto de sociedades se evitaba la tributación ante la Hacienda española de los derechos de imagen de su hijo y que, por los tres ejercicios señalados, las cuotas dejadas de ingresar ascendían a algo más de Euros 4 millones. La mayor parte de esas sumas han sido ingresadas por Lionel Messi a las arcas de la Hacienda Pública, antes de ahora.
Se destaca que al momento de comisión de los hechos, Belice y Uruguay eran países cuya legislación permitía la radicación en su territorio de sociedades con opacidad en cuanto a propietarios y rentas, sin inscripción en registros públicos ni exigencia de presentación de declaraciones fiscales, eximiendo la tributación por las rentas fuera de su territorio. Por su parte, Reino Unido y Suiza eran países con una amplia red de convenios suscriptos para evitar la doble imposición, cuya legislación no penalizaba fiscalmente las operaciones realizadas con sociedades radicadas en países como Belice y Uruguay.
El Ministerio Fiscal calificó tales hechos como constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública de los arts. 305 y 305 bis, apartados 1.a) y 2 del Código Penal (CP) en relación con los tres ejercicios antes mencionados del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, del art. 21.5 CP, y de los que consideró responsable a Jorge Messi, como autor por inducción.
La Abogacía del Estado calificó los hechos como constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 CP, de los que consideró autores a Lionel y Jorge Messi, concurriendo en el primero la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.
Las defensas solicitaron la absolución.
La instrucción fue realizada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Gavà.
2. Sentencia: se condena a Lionel Messi como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública de los arts. 305 y 305 bis CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.5 CP, a la pena de siete meses de prisión y una multa, por cada uno de los delitos.
Se condena a Jorge Messi como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública de los arts. 305 y 305 bis CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.5 CP, a la pena de siete meses de prisión y una multa, por cada uno de los delitos.
2.1. Los hechos probados constituyen tres delitos contra la Hacienda Pública de los arts. 305 y 305 bis CP. Se trata de una elusión de pago de impuestos, delito que se integra por dos elementos: un quebrantamiento del deber jurídicamente exigible de declarar los ingresos, y que dicha omisión sea con intención de ocultarlos a Hacienda, es decir, se trata de un delito doloso. También es de resultado, en tanto requiere que el perjuicio causado supere determinadas cifras. Se trata de un tipo penal en blanco, al tener su complemento en la correspondiente ley fiscal.
Se advierte también que los contratos por derechos de imagen estaban primeramente vinculados a la familia de Lionel Messi, y después a este. La cesión de esos derechos de imagen significaba la desvinculación formal del jugador de la explotación de su imagen; sin embargo, este continuó presente en muchos de los contratos, firmando como persona física, pese a la cesión de la explotación de derechos a terceras sociedades. También se advierte una falta de coherencia entre los negocios jurídicos celebrados durante años que, de ocurrir entre sociedades en las que no hubiera habido vinculaciones familiares o de intereses, hubiera provocado serios problemas jurídicos entre ellas y con el propio jugador.
Ello conduce directamente a una apariencia contractual que no guarda relación con la auténtica voluntad de los intervinientes: los precios de la cesión eran ridículos o inexistentes; algunas fechas de los contratos contradecían el contenido de los otros o los tornaban ineficaces; el jugador había firmado contratos como titular de algunos derechos que no ostentaba desde 2005.
Tal simulación de un negocio jurídico nos permite afirmar que la utilización para la explotación de los derechos de imagen de sociedades interpuestas con residencia en Gran Bretaña y Suiza tenía una clara finalidad defraudatoria para la Hacienda española, ocultando la realidad de esos ingresos, que iban a parar al jugador, cuya residencia en España lo obligaba a tributar en este país por cualquiera de las rentas obtenidas en cualquier lugar del mundo.
Las defensas han sostenido que las decisiones sobre la utilización de estas sociedades atañían a expertos contratados por la familia Messi, pues los acusados desconocían la legislación tributaria. Y esto es cierto, mas no los exime de responsabilidad.
2.2. Por lo dicho, este Tribunal estima que el presente caso reúne los elementos que hacen a la tipicidad: el quebrantamiento del deber exigible de declarar los ingresos y la intención de ocultar esos ingresos a la Administración Fiscal con el consecuente perjuicio a la Hacienda Pública.
Por otra parte, también se advierte la especial trascendencia y gravedad de la defraudación, habida cuenta del monto estimado de lo defraudado. Así, se puede afirmar que hubo un perjuicio para la Hacienda Pública que es penalmente relevante.
2.3.1. A continuación, el Tribunal se referirá a si los hechos fraudulentos son imputables a los acusados, Lionel Messi "en su condición de obligado tributario" y Jorge Messi "como persona encargada de la gestión de los intereses económicos de su hijo".
2.3.2. La defensa de Lionel Messi argumentó que este ha desconocido sistemáticamente las decisiones que se tomaban en relación con la explotación de sus derechos de imagen. El nombrado sostuvo que no sabía si tributaba por tales derechos, que solamente jugaba al fútbol, que las decisiones eran tomadas por los abogados, y que nunca le preguntó nada a su padre pues confiaba en él. Sí sabía que firmaba contratos por los que tenía que hacer anuncios o posar en fotografías, nada más.
Dado que el dolo es requisito para la comisión del tipo que nos ocupa, corresponde preguntarnos si cuando el obligado tributario encomienda sus asuntos económicos a su padre y a los abogados que este contrató, no alcanza a ser responsable de los ilícitos que puedan cometerse con la explotación de sus derechos de imagen.
Es cierto que cuando se iniciaron los hechos bajo estudio el encartado era menor de edad. Sin embargo, ya como mayor de edad y sin necesidad de que figurara su firma, desde 2005 ha suscripto muchos contratos. Sin embargo, afirmó que nunca supo del alcance de cada compromiso ni cuáles eran las sociedades intermediarias que también participaban, pese a que como dueño de una de las firmas "JENBRIL", había encargado tareas de contratación para la explotación de sus derechos de imagen. Finalmente, también manifestó que no sabía qué sociedad era JENBRIL, desconociendo haber sido su dueño y director.
Parte de la doctrina afirma que no se puede descartar que ciertas formas de desconocimiento puedan resultar verosímiles, haciendo creíble la afirmación de no haber conocido detalles de operaciones determinadas en las que aparece el nombre de un imputado. Pero algunas sentencias del Tribunal Supremo, particularmente la del 10 de noviembre de 2006, ya manejaban el concepto de indiferencia de quien brinda la colaboración que se le solicita sin preocuparse de las consecuencias (principio de indiferencia) o no queriendo saber aquello que puede y debe saberse (principio de ignorancia deliberada). Se trata del autor de una conducta que voluntariamente ciega sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad: quien no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa puede afirmarse que conoce ese origen delictivo, pues al negar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuar, y decide continuar actuando en cuestiones tales como las consecuencias económicas y tributarias de los contratos de explotación de los derechos de que se trate.
El Alto Tribunal afirma que existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, y que el dolo está en el hecho, cuando la lógica, la ciencia y la experiencia común indican que nadie se presta a determinados negocios sin percibir una contraprestación, señalando que también incurre en responsabilidad quien actúa con "ignorancia deliberada".
El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada "no querer saber aquello que puede y debe conocerse" y sin embargo se beneficia de esa situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa y, por tanto, debe responder de sus consecuencias. Otros fallos consideran que la expresión "ignorancia deliberada" encierra una contradicción en sus términos, por no resultar adecuada ni conceptual ni idiomáticamente, ya que si se tiene intención de ignorar es porque se tiene conocimiento de los elementos del tipo y puede hacerse merecedor de una pena. Nadie puede tener intención de lo que no sabe.
Este Tribunal comparte las objeciones acerca de tal terminología. También se comparte que la ignorancia deliberada o intencional no puede servir como sustitutivo de la obligación que tiene todo juzgador de analizar el dolo, eludiendo el deber de motivación del tipo subjetivo, que no puede ser objeto de simple presunción.
Resulta oportuno fijar los presupuestos que permitan la punición de quien deliberadamente se pone en situación de ignorancia por no querer saber aquello que puede y debe saber. Se trata de una realización objetivamente típica, sin que al momento de realización del hecho el sujeto haya contado con los conocimientos exigidos por el dolo del tipo cometido, pero esa falta de conocimiento sería resultado de una decisión previa, más o menos consciente, de no querer obtenerlo.
Para que un hecho antijurídico pueda ser imputado a su autor, es necesaria la capacidad personal de evitar el hecho. La imposibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la infracción de la norma, caso que configura un error de prohibición. Pero el desconocimiento evitable no es un error y no puede provocar una descarga de la responsabilidad: no puede errar quien no tiene interés en conocer.
En el caso bajo estudio, existe una sospecha justificada de que los ingresos derivados de la explotación de los derechos de imagen no tenían un origen claro y nítido, ya que se cobraban a partir de otras sociedades y el jugador resultaba beneficiado. También es claro que la información que el acusado evitó tener estaba a su alcance. En cambio, quien no sabe porque no puede saber no es un ignorante deliberado. Desde que el Alto Tribunal introdujo el principio de la ignorancia deliberada, ha exigido que el sujeto activo deba y pueda conocer aquello que ignora. Se advierte que el acusado decidió permanecer en la ignorancia a lo largo del tiempo manteniendo la voluntad de no acceder a información que pudiera resultarle relevante; se trata de una indiferencia tan notoria que cabe considerar que se ha actuado con dolo. Así las cosas, este Tribunal considera que existió una sospecha seria sobre la licitud del empleo de sociedades en las que el acusado era el único socio y administrador de una de ellas, en un país que no era el de su origen ni el de su residencia, que explotaba sus derechos a través de sociedades interpuestas, dejando de leer todos los contratos que fue firmando.
Por todo lo dicho, este Tribunal considera que el comportamiento de Lionel Messi fue doloso, por dolo eventual, y se lo considera, por lo tanto, autor del delito tipificado en el art. 305 CP por el que viene acusado, de conformidad con el art. 28 CP.
2.3.3. Jorge Messi, padre del obligado tributario, también es autor de los hechos examinados.
El delito fiscal es un delito especial propio, en tanto su autor debe tener la cualidad de sujeto del impuesto cuyo pago se elude. Sin embargo, es admisible que en un delito de esta naturaleza, quien no sea el obligado tributario pueda ser el inductor o cooperador en la comisión de los hechos. Ello es así porque este no infringe la norma que respalda el tipo contra la Hacienda, sino la prohibición, contenida en las reglas de participación, que amplían el tipo penal.
Este Tribunal estima que existen probados elementos que demuestran que Jorge Messi actuó como cooperador necesario, realizando actos determinantes para la defraudación tributaria consistentes en la aportación de elementos necesarios para esa defraudación sin los cuales aquella hubiera sido muy difícil de cometer. Colaboró en actos decisivos para la consecución por parte de su hijo del fraude a la Hacienda española durante los ejercicios fiscales objeto de revisión. Contribuyó con actos determinantes para la ejecución del plan que se fue forjando a lo largo del tiempo, al que aportó los conocimientos fiscales de un estudio jurídico tributario que contrató, además de su participación directa en muchos de los contratos cuyos ingresos no fueron declarados. Sin su intervención, no se habría cometido el delito, cooperando en forma directa, decisiva y necesaria en su consecución, mediante un cierto planeamiento y diseño.
2.4. Lionel Messi ha satisfecho la deuda contraída con la Administración Tributaria, a excepción de algo más de Euros 20 mil, calculados posteriormente. Sin duda, en atención al alto valor de dichas sumas, la calificación que merece la atenuación es de muy cualificada.
El único problema que puede suscitarse es el de si esta circunstancia solo es aplicable a Lionel Messi o si la atenuación también afecta a Jorge Messi. Lo cierto es que solo Lionel Messi estaba en condiciones de pagar las cuotas defraudadas, porque solo él era el obligado tributario.
Este Tribunal estima adecuada la aplicación de la atenuación para Jorge Messi como atenuante analógica de los arts. 21.7 y 21.5 CP considerando que, con buena lógica, si intervino en los hechos como cooperador necesario, es justo apreciar que el pago de las cuotas defraudadas debe, necesariamente, y precisamente por esa cooperación necesaria, beneficiarlo.