08/02/2019
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE COREA DEL SUR
DERECHO PENAL. MATRIMONIO. ADULTERIO. Derecho a la privacidad. Derecho a la autodeterminación sexual. DERECHO CIVIL. Divorcio
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Sentencia del 3-1-2017
En <http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/decisions/majordecisions/majorDetail.do>.
1. Antecedentes del caso: ciertas personas, que fueron procesadas por adulterio o fornicación, plantearon la inconstitucionalidad del art. 241 de la ley penal n° 293/1953, que dispone: "(1) una persona casada que comete adulterio será castigada con una pena de prisión de no más de dos años. La misma pena se aplicará al otro involucrado; (2) el delito previsto en el inciso anterior solo será juzgado por la acusación del cónyuge víctima de aquel. Si este tolera o perdona el adulterio, la acusación no podrá ser presentada".
2. Sentencia: el art. 241 de la ley penal n° 293/1953 es inconstitucional.
La norma en cuestión, cuyo objeto es promover el matrimonio basado en una buena cultura y práctica sexual y en la monogamia, así como en preservar la fidelidad matrimonial entre los cónyuges, limita el derecho a la autodeterminación sexual y a la privacidad que se encuentran protegidos por la Constitución.
En rigor, ya no existe un consenso público en relación con la penalización del adulterio. Asimismo, hay un cambio en la percepción de la sociedad con respecto a la estructura social, al matrimonio y al sexo y se ha difundido una idea que valora la autodeterminación sexual.
Por otra parte, el derecho penal actual se orienta a considerar que el Estado no debería ejercer su autoridad cuando una acción pertenece a la esfera de lo privado y personal, no es perjudicial para la sociedad "aunque sea contraria a la moral" y no vulnera los intereses jurídicos. De acuerdo con esta orientación, hay una tendencia generalizada a derogar los delitos de adulterio. En efecto, la decisión de conservar el matrimonio debería quedar librada a la voluntad y al amor de la gente y no ser impuesta externamente por una sanción penal.
Tomando en consideración los índices actuales de penalización del adulterio y el grado de condena social que genera, resulta difícil esperar que una política criminal tenga un efecto disuasivo general y especial al respecto.
De hecho, la protección del deber de fidelidad entre los cónyuges y la de las esposas puede acordarse mediante una solicitud de divorcio contra el cónyuge que cometió adulterio (art. 840.1 del Código Civil [CC]), una demanda por daños y perjuicios (arts. 843 y 806 CC), desventajas en la decisión sobre la custodia y restricción o exclusión de los derechos de visitas (arts. 837 y 837.2 CC) o una demanda de división de bienes (art. 839.2 CC).
Las leyes sobre adulterio fueron a menudo mal aplicadas en las demandas de divorcio por cónyuges cuya responsabilidad es mucho mayor o por aquellos que, desde fuera del matrimonio, pretenden extorsionar a las mujeres casadas que han engañado a sus maridos por cierto tiempo.
Con las consideraciones del caso, la norma en cuestión no reúne las condiciones de idoneidad de medios y de menor restricción.
Aunque resulte difícil suponer que el artículo impugnado pueda seguir cumpliendo los objetivos de las políticas públicas de protección del matrimonio y de deber de fidelidad de los cónyuges, lo cierto es que restringe excesivamente los derechos básicos de las personas, incluso el derecho a la autodeterminación sexual, y pierde, de esa manera, el equilibrio de intereses.
Por ello, la norma en cuestión viola la Constitución, ya que vulnera el derecho a la reserva, a la autodeterminación sexual y a la libertad de privacidad.