09/11/2018
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
MENORES. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. DERECHO A LA INTIMIDAD. Procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de edad: prohibición. Autonomía personal. Medidas de carácter paternalista. Capacidad del menor. consentimiento. DERECHO A LA SALUD. DERECHO AL TRABAJO. Derecho a la igualdad
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Sentencia C-246/17 del 26-4-2017
En <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/c-246-17.htm>.
1. Antecedentes del caso: el Congreso de Colombia sancionó la Ley 1799/2016, que prohíbe los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de 18 años, aun con el consentimiento de los padres (art. 3), la publicidad de esos procedimientos dirigida a aquellos y el uso de modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías estéticas o similares y de consultorios y clínicas que las practiquen. Finalmente, prohibió la difusión de las campañas referidas, que, hasta la entrada en vigencia de esa ley, utilizaban modelos menores de edad (art. 5).
Entonces, Efraín López Amarís interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra dichos artículos, al considerar que la prohibición contenida en el art. 3 de esta ley viola los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de los menores ¿arts. 15 y 16 de la Constitución Política (CP), respectivamente¿, pues limita su capacidad y desconoce el ejercicio de su autodeterminación para construir su identidad y tomar decisiones acerca de su aspecto físico.
En cuanto al derecho a la intimidad personal, denunció que la norma impugnada afecta principalmente a los púberes (14 a 18 años de edad), ya que se inmiscuye desproporcionadamente en su esfera personal y les impide practicarse procedimientos estéticos, lo cual disminuye la autodeterminación privada de la que gozan. Sostuvo, además, que desconoce la capacidad jurídica que estos menores tienen para realizar determinados actos que poseen validez (por ejemplo, contraer matrimonio, elaborar testamento y adoptar).
En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, planteó que los procedimientos estéticos son una forma de reafirmar la identidad, pues buscan mejorar los aspectos físicos de las personas. De manera que, si se impone una prohibición, se frustra la reafirmación de la identidad del menor y se vulnera su derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad. Adicionalmente, señaló que no se puede limitar la posibilidad de un púber de practicarse cirugías estéticas, ya que estas no afectan los derechos fundamentales de terceros y porque la prohibición impuesta carece de fundamento constitucional, pues el fundamento gira en torno a la protección a la salud del menor.
Asimismo, afirmó que el art. 5, inc. 2, de la ley desconoce los arts. 13 y 25 CP. Respecto del 25, manifestó que el legislador introdujo prohibiciones injustificadas al derecho de trabajar de los púberes. Afirmó que este derecho comprende la libertad para seleccionar la actividad laboral y que existen dos principios que lo guían: el de igualdad de oportunidades para los trabajadores y la especial protección al trabajador menor de edad. Indicó que, si bien existen ciertas limitaciones al derecho al trabajo de los mayores de 15 años, ninguna de ellas encuadra en la prohibición de trabajar como modelo de campañas publicitarias de cirugías estéticas, que es injustificada y, consecuentemente, viola el derecho al trabajo.
Respecto del art. 13 CP, el accionante propuso la aplicación de un estándar riguroso para controlar judicialmente la violación al derecho a la igualdad, y manifestó que vedar el trabajo de modelos para campañas publicitarias de cirugías estéticas, y no de otros modelos o de quienes ejercen otros quehaceres, genera una posición de desigualdad en detrimento de los primeros. Concluyó que la norma es inconstitucional, pues la campaña puede estar dirigida a adultos y, por lo tanto, tal prohibición resulta exagerada, absurda e impide totalmente que esta labor se pueda ejercer y desarrollar. Asimismo, la imposibilidad de que se practiquen cirugías estéticas en menores de edad no implica que la publicidad hecha por ellos para promocionarlas esté encaminada exclusivamente a mayores de edad.
El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se declarara la inexequibilidad del art. 3 de la ley, al estimar que dicho precepto consagra una prohibición y, por ello, vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad (arts. 16 y 44 CP).
La Universidad del Rosario solicitó que se declarara la inexequibilidad de las normas controvertidas y se refirió al consentimiento informado en procedimientos médicos en general y a la prohibición contenida en el art. 3 de la Ley, a la luz del derecho médico colombiano. Sostuvo que la norma prohibitiva no distingue entre cirugías estéticas reconstructivas y cosméticas, con lo cual vulnera el derecho a la salud de los menores de que necesiten una cirugía, que, si bien es estética, es necesaria para lograr un estado de salud psíquica y psicológica óptima en ellos, como las relacionadas con obesidad mórbida, el tamaño de los senos o la presencia de cicatrices. Igualmente, argumentó que la norma desconoce la libertad religiosa, pues prohíbe la práctica de cirugías como la circuncisión en niños y adolescentes. Finalmente, respecto del art. 5, inc. 2, expresó no entender cuál es el valor constitucional que permite que a los menores se les restrinja el derecho que tiene todo ciudadano al trabajo, a la elección de profesión u oficio y a la explotación de la propia imagen, lo que implica una intromisión indebida del Estado.
En cambio, la Superintendencia de Salud solicitó que se declarara la exequibilidad de las normas cuestionadas. Alegó que tienen un sustento constitucional válido, que es buscar la protección integral de la salud de los menores de edad, especialmente en lo referente a los riesgos a que son expuestos frente a la realización de algunas cirugías plásticas. Sostuvo que la integralidad del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes encuentra un límite razonable y justificado en la práctica de procedimientos estéticos, que además están excluidos del POS contributivo y subsidiado. Agregó que la prohibición apunta a la protección de los menores de edad, al blindarlos legalmente con una herramienta que impide la práctica de procedimientos que son innecesarios y ponen en riesgo su integridad personal. En relación con la prohibición publicitaria, argumentó que proteger a los menores de edad no es violar el derecho a la igualdad y menos al trabajo, porque el espíritu de la norma pretende excluir a los niños y adolescentes de todo tipo de promoción de cirugías estéticas, porque no convienen ni corresponden a su edad. Finalmente, sostuvo que la norma aspira a la protección del derecho a la vida, debido a la cantidad de casos registrados de personas que se practicaron procedimientos estéticos innecesarios en centros de salud sin habilitación legal y que posteriormente fallecieron.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) solicitó que se declarara la exequibilidad de las normas cuestionadas. No obstante, en sus argumentos también planteó la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con los cargos en contra del art. 5° parcialmente impugnado. Sostuvo que el objetivo esencial de la ley es prevenir cualquier afectación a los derechos a la salud, a la integridad y a la vida de los niños, los cuales deben ser ponderados con los del libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, pues, si bien es cierto que las medidas demandadas pueden llegar a afectarlos, ellas persiguen la consecución de un fin constitucionalmente válido. Respecto del art. 5, inc. 2, dijo que la denuncia efectuada no cumplía con los requisitos que permitan dictar un pronunciamiento de fondo, y que la prohibición no estaba encaminada a coartar la libertad de elección de profesión u oficio, sino a evitar que los menores de 18 años sean incitados a practicarse cirugías plásticas, para lo cual el legislador tiene competencia. Finalmente, alegó que la normativa cuestionada constituye una excepción válida al principio de autonomía progresiva de los niños y adolescentes, justificada en la posición de garante que el Estado y la sociedad debe ejercer y en el principio de interés superior del menor.
El Ministerio de Trabajo solicitó que se declarara la exequibilidad del art. 5, inc. 2, de la ley. Hizo referencia a la normativa vigente en materia de protección de derechos de los niños y adolescentes y destacó la obligación de protección que tiene el Estado frente a los menores trabajadores.
Finalmente, para la Procuraduría General de la Nación, el art. 3 es constitucional y no viola los arts. 15 y 16 CP, ya que la prohibición tiene como objetivo proteger a los menores de edad de tomar decisiones definitivas e invasivas hasta el momento en que tengan la capacidad para hacerlo. Además, recalcó que la prohibición no es absoluta y permite la realización de diversas cirugías y procedimientos estéticos como mamoplastias reconstructivas y rinoplastias funcionales, entre otras. También solicitó que se declarara la exequibilidad del art. 5 parcialmente cuestionado, ya que, según su criterio, busca proteger a los menores de edad de ciertos prototipos creados por la cultura y el mercado, con intereses particulares que les impiden tomar decisiones verdaderamente libres acerca de su apariencia y su proyecto de vida.
2. Sentencia: se declara exequible el art. 3 de la Ley 1799/2016, ya que ¿la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva para participar, con quienes tienen la patria potestad, en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado¿.
Se declaran exequibles los incs. 2 y 3 del art. 5 de la Ley 1799/2016.
2.1. Esta Corte debe resolver si la prohibición del art. 3 de la ley que impide realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en niños y adolescentes, aun con el consentimiento de los padres, viola sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
Asimismo, debe resolver si la prohibición de que los menores de edad aparezcan como modelos en campañas de promoción de publicidad de cirugías estéticas viola su derecho a la igualdad en relación con los otros niños y adolescentes, que no tienen ninguna restricción en el ejercicio de trabajo de modelos.
2.2. La ley tiene como objeto prohibir los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para pacientes menores de edad y establecer el régimen sancionatorio para quienes violen dicha prohibición. Así, la norma consta de tres ejes. El primero establece el objeto de la norma, las definiciones y las prohibiciones de realización de procedimientos estéticos, así como sus excepciones. El segundo se refiere a las restricciones publicitarias y el tercero, al deber de denuncia y al régimen de sanciones.
La exposición de motivos de la ley establece que su finalidad es proteger a los menores de edad de los riesgos de las cirugías plásticas estéticas y procedimientos estéticos mediante la prohibición de su realización y la restricción publicitaria. Adicionalmente, dispone que la norma tiene cuatro objetivos específicos: i) proteger el bienestar y la formación física y mental de los menores de edad mediante la prohibición de procedimientos que alteren el correcto desarrollo del cuerpo y la psique de los niños y jóvenes (derecho a la salud); ii) evitar la continuación de prácticas antiéticas de la medicina y la estética respecto de procedimientos innecesarios y riesgosos en menores de edad con fines lucrativos y sin propender por el bienestar del menor; iii) prevenir la sobresexualización de los niños, niñas y adolescentes bajo autorización de los padres con el objetivo de ajustar la apariencia a un prototipo de belleza específico (el libre desarrollo de la personalidad relacionado con la capacidad de consentimiento del menor y el ejercicio responsable de la patria potestad); e iv) impedir el uso de la imagen en la promoción de procedimientos médicos y estéticos con el fin de limitar la identificación de modelos estéticos particulares.
El mismo documento justifica las prohibiciones de la ley en el aumento de los procedimientos estéticos ¿quirúrgicos o médicos¿ fundados en paradigmas de belleza sobresexualizados en un momento en el que el cuerpo aún no se encuentra desarrollado, por lo cual puede tener consecuencias irreversibles que alteren decisiones de vida como el ejercicio pleno de la maternidad, o condiciones de salud que obligan al sometimiento a más procedimientos quirúrgicos riesgosos que los jóvenes no pueden prever por el momento de formación en que se encuentran, y que no se justifican bajo el ejercicio de una patria potestad responsable.
También plantea que el marco constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad requiere la capacidad de efectuar juicios de valor acerca de opciones vitales. Así, deben respetarse las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes y su derecho a participar en decisiones trascendentales acerca de ellos mismos, aunque da una prevalencia a la protección del consentimiento orientado hacia el futuro. Las medidas de la ley buscan desincentivar ciertas conductas, considerando ajustada la prohibición dentro de los límites razonables de la restricción del derecho, por tratarse de una medida de limitación temporal respecto de una intervención con consecuencias definitivas.
2.3. El cuestionado art. 3 regula la prohibición de la realización de cirugías y procedimientos estéticos para menores de edad ¿aun con el consentimiento de los padres¿, salvo ciertas excepciones. Principalmente, los procedimientos prohibidos son los implantes de senos, glúteos, las liposucciones y el uso del Botox. Este tipo de intervenciones, como cirugías plásticas, estéticas o para el embellecimiento, fueron definidas en la Resolución 6408/2016 del Ministerio de Salud y Protección Social como el ¿procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u orgánicos¿. Aun cuando los destinatarios de esta medida son todos los menores de edad, es indudable que la prohibición tiene un impacto diferenciado para las niñas. La restricción es temporal, con límite en los 18 años, y no hace ninguna distinción en el acceso a los procedimientos en relación con la edad diferente al tope. Así, no toma en cuenta criterios como la capacidad relativa o las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes. La prohibición de la realización de ciertas cirugías y procedimientos estéticos cuando desborda la necesidad de salud, o no se trate de alguna de las exceptuadas, está dirigida principalmente a restringir las decisiones de las niñas acerca de su apariencia.
Esta Corte estima que la medida tiene un carácter paternalista de género que impone una restricción a la autodeterminación sobre el cuerpo, sobre todo de las mujeres, con fundamento en que no hay justificación para asumir riesgos innecesarios medicamente. Sin embargo, convergen al menos dos objetivos constitucionalmente imperiosos: i) el cuidado de la salud de los menores de edad (principalmente las niñas) y de su desarrollo físico y mental y ii) la eliminación de estereotipos de género que imponen prototipos de belleza, primordialmente para las mujeres.
2.4. Asimismo, debemos determinar si la medida es adecuada a los fines propuestos. La primera finalidad constitucionalmente imperiosa está compuesta de dos aspectos: la protección de la salud en general y la protección del desarrollo físico y mental de los niños y los adolescentes. Así, el legislador busca que la prohibición de cirugías y procedimientos estéticos disminuya los riesgos para la salud que se derivan de cualquier cirugía en general y que no se interfiera con el desarrollo del cuerpo, y fija la edad de 18 años como el momento en que culmina ese desarrollo. Si se admite que los procedimientos estéticos en niños y adolescentes los someten a riesgos innecesarios, la medida se adecua a la finalidad. En cuanto a la protección del desarrollo físico y mental, su efectividad dependerá del momento en el cual la parte del cuerpo que se quiere intervenir complete su desarrollo y si su intervención supone un riesgo adicional, lo cual es un asunto sujeto a la valoración médica. Por eso, la finalidad sólo será efectiva de acuerdo con valoraciones médicas en cada caso particular. No obstante, de manera general sí se puede afirmar que la prohibición protege la salud de los menores de edad. En conclusión, la medida es adecuada para la protección de los niños y adolescentes de riesgos a su salud innecesarios y en general respecto de la interferencia con su desarrollo, aun cuando se trate de valoraciones particulares.
Respecto de la segunda finalidad ¿la eliminación de estereotipos de género¿, esta Corte entiende que las medidas que contribuyen realmente a eliminarlos son la educación en el respeto por la mujer y el fomento de condiciones de igualdad. Por ende, la medida no logra el fin propuesto, no es adecuada para alcanzarlo y no supera este paso del juicio.
2.5. Respecto a la necesidad de la medida, cumple con el criterio en relación con la única finalidad que superó el juicio hasta este paso: la protección de la salud y el desarrollo de los niños y adolescentes mediante la eliminación de riesgos innecesarios. Si partimos de que los únicos riesgos para la salud que menores de edad deben correr son aquellos ligados a la salud, las intervenciones estéticas no pueden permitirse. Así, es lógico concluir que la medida es necesaria.
2.6. Corresponde también analizar la proporcionalidad en sentido estricto entre el beneficio por la protección de riesgos innecesarios para la salud de los menores y el sacrificio de su libertad para autodefinirse mediante el cambio de su apariencia.
La intromisión del Estado en la decisión de disposición sobre el cuerpo, particularmente de las mujeres, es una de las medidas más invasivas de la autonomía y es, prima facie, contraria al art. 16 CP.
El riesgo para la salud a causa de una intervención debe ser valorado por un médico en cada caso en particular. Las decisiones sobre lo que se quiera o no asumir como un riesgo para la salud ¿inclusive para los niños y adolescentes¿ no pueden anular la autonomía de la voluntad, especialmente cuando no se involucran derechos o intereses de terceros. Así, cabe preguntarse si siempre la protección de la salud de un riesgo que no es cierto y que debe ser evaluado específicamente prevalece por encima de la autonomía de la voluntad de los niños y adolescentes. La restricción que se impone al derecho a la autodeterminación de los menores, y preeminentemente de las niñas, en todos los casos es desproporcionada.
Existen variados casos en los cuales se demuestra que las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes les permiten adoptar decisiones definitivas para su identidad. Esto no está ligado a la edad, sino a las características del paciente, al desarrollo de la voluntad reflexiva, a la información que recibió y al tipo de procedimiento. La opinión de los niños y adolescentes debe ser tenida en cuenta, aunque supeditada al criterio médico, en las intervenciones sanitarias especialmente en aquellas que involucren su cuerpo y aspectos esenciales de su identidad personal, así como también a los fines de determinar si quieren asumir los riesgos de una intervención.
Así, el beneficio de la protección de la salud de riesgos innecesarios pero sujetos a la valoración médica no supera el costo de anular la autodeterminación de los niños y adolescentes en un aspecto tan íntimo como el cuerpo. Se debe respetar la participación de los menores en estas decisiones en atención a sus capacidades evolutivas, para lo cual se debe evaluar la urgencia e importancia del tratamiento para sus intereses, los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre su autonomía actual y futura y su edad. En los eventos en que el niño no pueda otorgar su consentimiento o participar de la decisión, tampoco es admisible que prime el consentimiento sustituto de los padres. La capacidad de autodeterminación del menor y de adoptar decisiones reflexivas, aun sin haber cumplido la mayoría de edad, sí es determinante para la protección de sus intereses.
El respeto a la participación de los menores de edad en las decisiones acerca de su cuerpo, y primordialmente en el ámbito estético, exige que este tipo de intervenciones o procedimientos no puedan realizarse sin una voluntad reflexiva sobre la autodefinición, que parte de una edad mínima de 14 años de edad y se determina mediante la valoración de las capacidades evolutivas. Por lo tanto, no es proporcional ni efectivamente conducente prohibir las intervenciones y procedimientos estéticos y no permitir que los menores tomen decisiones cuando tengan la capacidad para hacerlo. Por el contrario, es admisible prohibir los procedimientos y cirugías estéticos, inclusive con el consentimiento de sus padres, cuando los niños y los adolescentes no tienen capacidad para entender los riesgos y antes de los 14 años de edad.
Por lo dicho, la norma cuestionada viola los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad al establecer una prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los niños y los adolescentes en la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la salud. No obstante, el efecto de una inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres en relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores en cuestiones determinantes para su autodefinición. Entonces, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede proceder cuando las capacidades evolutivas de los niños y adolescentes efectivamente permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus riesgos.
De esta manera, se declarará la exequibilidad del art. 3 de la ley, en tanto la prohibición prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva para participar, con quienes tienen la patria potestad, en la decisión acerca de los riesgos que se asumen y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
2.7. Se debe analizar si los incisos 2 y 3 del art. 5 de la ley, al prohibir el uso de modelos menores de edad en campañas de promoción de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de cirugía estética, y procedimientos de cualquier tipo, vulneran los derechos a la igualdad y al trabajo entre los adolescentes de entre 15 y 18 años que se dedican al modelaje y los que ejercen otro tipo de labores. Se trata de una restricción adicional a las que ya se fijaron para el ejercicio del trabajo de los niños entre 15 y 18 años. No obstante, no modifica ninguna de las medidas de protección establecidas en su favor (vgr.: la restricción de ejecutar trabajos peligrosos o ilícitos, la reglamentación de horarios y condiciones de trabajo y la autorización por parte de la autoridad competente).
La restricción del uso de modelos menores de edad en campañas publicitarias tiene dos finalidades: la de eliminar estereotipos de género y la de desincentivar decisiones que pueden afectar su salud y su desarrollo físico y mental.
Así, mediante la restricción de la publicidad, se busca evitar la asociación de menores de edad con ciertos modelos de belleza que, además, tienen un efecto primordialmente en las mujeres. A partir de la cláusula de igualdad constitucional y de los arts. 5 y 10 de la Convención para la Eliminación de las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), surge la obligación de tomar medidas concretas para modificar los patrones sociales y culturales basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. Para el caso de los modelos de belleza dirigidos a las mujeres, se trata de evitar la primacía social y cultural de que sólo unas formas físicas son válidas.
En cuanto al desincentivo de las decisiones que pueden afectar la salud y el desarrollo físico y mental de los menores de edad, el acercamiento constitucional a las medidas de tipo paternalista admitió aquellas que no se involucren en la autodeterminación acerca de una conducta, pero sí la desincentiven (como restringir la publicidad de cigarrillos, es decir, la promoción de bienes o servicios que, si bien son lícitos, no son socialmente deseados). La restricción de publicidad para desincentivar ciertos estereotipos de belleza que pueden instrumentalizar a la mujer y la protección de menores de edad de riesgos para su salud son fines que no se encuentran constitucionalmente prohibidos, pues con esa medida no se interviene en la autonomía individual. Por eso, el medio es adecuado para conseguir el fin: la medida es un desincentivo de la conducta, ya que, si no hay niños y adolescentes en la publicidad, disminuirá su asociación con estos modelos de belleza. En consecuencia, la restricción de modelos con los cuales se puedan identificar es efectiva en cambiar ese tipo de imaginarios. En este orden de ideas, la restricción para aparecer en esta clase de campañas, como una restricción a la publicidad con el objetivo de desincentivar una conducta socialmente indeseada, busca un fin que no está constitucionalmente prohibido. Por el contrario, se trata de un objetivo constitucionalmente imperioso al buscar eliminar estereotipos de género negativos. Adicionalmente, este tipo de restricciones a la publicidad son constitucionalmente válidas, no están proscritas y son adecuadas a la finalidad propuesta. Por las anteriores razones, los incs. 2 y 3 del art. 5 serán declarados exequibles.
2.8. En conclusión, la prohibición de la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos en pacientes menores de 18 años, inclusive con el consentimiento de los padres, contenida en el art. 3 de la ley no supera el juicio de proporcionalidad y razonabilidad estricto. La medida persigue dos finalidades que son constitucionalmente imperiosas: i) el cuidado y la protección de la salud y el desarrollo de los niños, las niñas y los adolescentes y ii) la eliminación de estereotipos negativos mediante el desincentivo de la adecuación a prototipos de belleza específicos. Por otra parte, la prevención del ejercicio de la profesión médica de forma antiética, como otro de los objetivos de la norma, es un fin constitucionalmente importante pero no imperioso. Del mismo modo, mientras que la finalidad establecida en la exposición de motivos del proyecto de ley, que culminó con la Ley 1799/2016 acerca de la prevención de la sobresexualización de las menores de edad, no es un fin constitucionalmente imperioso.
La medida es adecuada a la protección de los menores de edad respecto de potenciales riesgos de salud, aun cuando se trate de valoraciones particulares en cada caso y, además, es efectivamente conducente. No obstante, es preciso reconocer que las prohibiciones de ese tipo generan mercados ilegales y las autoridades pertinentes están en la obligación de vigilarlos y erradicarlos, ya que pueden desencadenar daños graves por operar en la ilegalidad. A su vez, la medida es necesaria. Sin embargo, en cuanto a la eliminación de estereotipos de género, la prohibición no es el medio adecuado para conseguir ese fin porque no ataca las causas centrales.
Finalmente, la medida no supera el juicio en su último paso, la proporcionalidad en sentido estricto, al impedir que los menores de edad entre los 14 y 18 años, en los términos del consentimiento informado y calificado y en conjunto con sus padres, participen de las decisiones acerca de su cuerpo y su identidad, en tanto sus capacidades evolutivas lo permitan. Así, el art. 3 desconoce el derecho de los niños y adolescentes a partir de los 14 años de participar en decisiones sobre su cuerpo y sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la intimidad.
La edad de 14 años es el momento en que, en general, los menores de edad pueden tener la madurez para comenzar a asumir obligaciones y responsabilidades en la sociedad, como, por ejemplo, el matrimonio. Así, supone un mínimo razonable que cumple con la obligación del Estado de proteger a los niños de los posibles daños para la salud y de determinaciones que podrían comprometer su autonomía futura, sin desconocer que, a partir de dicha edad, hay otros derechos que también deben ser garantizados. A su vez, la prohibición entre las edades mencionadas desconoce el derecho de los padres de ejercer el consentimiento sustituto en el marco de la responsabilidad parental, lo cual es contrario al derecho a la intimidad en el ámbito de la familia.
Así pues, aun cuando la medida persigue fines constitucionalmente imperiosos como la protección de la salud de los niños y adolescentes, la intervención del Estado en las decisiones sobre el cuerpo de menores de edad, especialmente de las mujeres entre los 14 y 18 años, que además impide a los padres ejercer su responsabilidad parental, es una medida paternalista de género desproporcionada en relación con el sacrificio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.
Por ende, la norma atacada tiene problemas de inconstitucionalidad, pues establece una prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los adolescentes a partir de los 14 años para adoptar decisiones acerca de su cuerpo que involucran intervenciones en la salud y en su identidad personal. No obstante, el efecto de una inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los padres, lo cual también desconocería el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones determinantes para su autodefinición y omitiría la protección de su autonomía futura. Entonces, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede proceder a partir de los 14 años y cuando las capacidades evolutivas de los adolescentes efectivamente les permitan autodefinirse y generar una opinión reflexiva sobre la decisión y sus riesgos.
Por eso, se declarará exequible el art. 3 en función de que la prohibición no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva para participar, con quienes tienen la patria potestad, en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
Por último, los incisos 2 y 3 del art. 5 serán declarados exequibles, ya que, aun cuando la medida genera una distinción en un grupo comparable, los niños entre 15 y 18 años que trabajan como modelos de campañas estéticas y los que tienen empleos diferentes, la restricción publicitaria es razonable. Se trata de una medida que es adecuada a sus finalidades.