06/08/2018
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. DERECHO A LA SALUD. TRASPLANTE DE ÓRGANOS. EXTRANJERO NO RESIDENTE. DERECHO A LA IGUALDAD. DERECHO A LA VIDA DIGNA.
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Acción de tutela instaurada por Miguel Angel Villela Meza c. Cafesalud EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud
Sentencia T-728/16 del 16-12-2016
En <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-728-16.htm>
1. Antecedentes del caso: Miguel Ángel Villela Meza, un ciudadano hondureño, ingresó en varias oportunidades a Colombia. Días después del último ingreso, en 2010, fue capturado y posteriormente condenado a prisión de cumplimiento efectivo en un centro hospitalario debido a sus problemas de salud. Un mes después de recuperar su libertad, contrajo matrimonio civil con Ivoneth Xiomara Vela Ruíz, colombiana, con quien actualmente reside en Bogotá. Estudia Licenciatura en tecnología y Biblia y manifiesta interés en formar una familia y radicarse de manera definitiva en el país.
Está afiliado a la EPS Cafesalud del régimen contributivo en calidad de cotizante y, desde siete días después, a MedPlus Medicina Prepaga. Ese mismo año se advirtió que padecía cirrosis, por lo cual el área de hepatología de la Fundación Cardioinfantil solicitó al departamento de autorizaciones de MedPlus que se lo evaluara como receptor de trasplante hepático, lo que fue denegado por “exclusión contractual”. Debido a sus problemas de salud, Villela fue hospitalizado en varias oportunidades en la Fundación Cardioinfantil, que requirió a Cafesalud una autorización para iniciar la evaluación de receptor de trasplante. Dicha petición fue aceptada.
Paralelamente, Villela se presentó ante la Unidad Administrativa Especial de Migración de Colombia a fin de legalizar su permanencia en el país. Se le inició un proceso administrativo por infracción a las normas migratorias, se le impuso una multa por su permanencia irregular y, en atención a que se casó con una nacional y padece cirrosis, no fue expulsado del territorio colombiano. Posteriormente, le fue asignada una visa temporal para cónyuges, que le permitió regularizar su situación.
Villela solicitó el comienzo de los estudios de trasplante y la inclusión en la correspondiente lista de espera. La Fundación Cardioinfantil respondió que, debido a que el nombrado ostenta la calidad de extranjero no residente en Colombia, no era posible acceder a la solicitud, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 del Decreto Reglamentario 2493/2004, estos solo podrán ser inscritos cuando no existan receptores colombianos o extranjeros residentes en la lista de espera.
Entonces, Villela Meza interpuso una acción de tutela contra Cafesalud EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, a la salud y a la vida digna ante la negativa de estas entidades de incluirlo en lista de espera de trasplante hepático con fundamento en que se trata de un extranjero no residente. Solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales y que se ordene su inclusión en la lista mencionada.
El Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e igualdad, al considerar que las accionadas no habían vulnerado los derechos de Villela Meza. Destacó que el Decreto Reglamentario 2493/2004, que es la norma que reglamenta los trasplantes anatómicos en Colombia, establece claramente un orden de preferencia frente al acceso de los órganos respecto de los colombianos y extranjeros residentes, frente a los no residentes, el cual no es desigual, ni discriminatorio. Indicó que el turno del accionante se encuentra supeditado al hecho de que no existan en lista de espera de trasplante hepático colombianos o extranjeros residentes, puesto que no sería viable acoger su solicitud, dar prioridad a su caso y dejar de lado los turnos y criterios de asignación frente a los nacionales y a los extranjeros residentes.
Villela Meza impugnó la decisión.
En segunda instancia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia, pues entendió que no se puede acceder a la pretensión de Villela Meza, en tanto que, en lo que respecta a la prestación del servicio de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia, existe una expresa prohibición legal. Consideró que la inclusión en la lista de espera no puede desconocer los derechos que le asisten a los nacionales y extranjeros residentes.
La Sala de Selección de la Corte Constitucional escogió el caso para su revisión.
2. Sentencia: se confirman las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, que denegaron el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de Miguel Ángel Villela Meza.
Se exhorta al Gobierno nacional para que, en el menor tiempo posible, reglamente el art. 10 de la Ley 1805/2016 y establezca los lineamientos a los cuales deberán someterse los extranjeros no residentes en Colombia a efectos de poder acceder a la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos.
2.1. La Sala debe resolver si el Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la Fundación Cardioinfantil vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de Villela Meza.
2.1.1. El derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia está contemplado en los arts. 13 y 100 de la Constitución Política de 1991 (CP), normas que se complementan entre sí. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado acerca de la armonización de ambos artículos y su significado respecto del derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia. Si bien el Estado tiene la obligación de brindar igualdad de trato a todas las personas, esto no significa que no se puedan establecer diferencias al momento de regular el ejercicio de determinados derechos, siempre que exista una justificación razonable para establecer ese trato diferenciado. El derecho a la igualdad consignado en la CP no opera de la misma manera cuando se trata de extranjeros y nacionales. Esto implica que, cuando una autoridad regule un aspecto relacionado con los derechos de los extranjeros, en el que se pretenda imponerles limitaciones a su ejercicio o subordinarlos a requisitos específicos y determinar, de esta manera, un trato diferente, deberá establecer el ámbito en el que se realiza dicha regulación con la finalidad de hacer un examen respecto del principio de igualdad para evitar graves vulneraciones a los derechos.
2.1.2. Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud, los arts. 48 y 49 CP establecen que la prestación del servicio de salud es una obligación que se encuentra a cargo del Estado, debe garantizarse a todas las personas y se encuentra sujeta a los principios de solidaridad, eficacia y universalidad. Así, el legislador sancionó la Ley 100/1993, que reglamentó la prestación del servicio, creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y consignó las modalidades mediante las cuales las personas podrán acceder a este. Frente al último aspecto, la ley creó dos regímenes a través de los cuales se puede acceder a la prestación: i) el régimen subsidiado y ii) el régimen contributivo. El primero está establecido para aquellas personas que no tengan la posibilidad de contribuir al sistema porque no cuentan con una capacidad de pago suficiente, mientras que el segundo cobija a aquellos que cuentan con ingresos suficientes. El sistema se encuentra establecido de tal manera que todas las personas que viven en Colombia puedan tener acceso a la prestación del servicio de salud.
Posteriormente, se sancionó la Ley 1438/2011, cuya finalidad era garantizar el acceso de todos los residentes en el país al sistema general de seguridad social en materia de salud, garantizar el principio de universalidad y, de esta manera, extender la cobertura del sistema. En esa medida, establece que el servicio debe ser prestado a todas las personas, incluso a aquellas que no se encuentren afiliadas al sistema, obligación que estipuló en cabeza de las distintas entidades territoriales.
Respecto de los extranjeros que se encuentren en Colombia, esta Corte ha indicado que tienen derecho a recibir un mínimo de atención en casos de necesidad y urgencia con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales en concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos internacionales suscritos. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán acceder sin ningún tipo de restricción al sistema general de seguridad social en salud y afiliarse a cualquiera de los dos regímenes, siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la ley y su situación migratoria se encuentre regularizada.
2.1.3. La determinación de la política migratoria del Estado se encuentra en cabeza del presidente de la República, toda vez que por aplicación del art. 189.2 CP le corresponde dirigir las relaciones internacionales. En Colombia existieron diferentes normas que han regulado el ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional: i) Decreto 4000/2004 (establece que el Ministerio de Relaciones Exteriores es el coordinador de la política migratoria en el territorio colombiano, lo que implica que es la entidad encargada de expedir las visas, así como de controlar el ingreso y la salida de extranjeros al país); ii) Decretos 834/2013 y 132/2014 (derogaron el Decreto 4000/2004, que estableció disposiciones en materia migratoria y modificó la tipología de las visas); iii) Decreto 941/2014 (crea otra categoría de visa temporal, destinada a extranjeros oriundos de los Estados partes de MERCOSUR y sus asociados que quieran establecer su residencia en Colombia); iv) Decreto 1067/2015, a través del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, se derogaron las normas anteriormente citadas y se mantuvieron tres clases de visas: a) de negocios (NE); b) temporal (TP) y c) residente (RE).
Respecto del caso que nos ocupa, analizada la reglamentación citada, es posible colegir que el extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre dentro del territorio y que esté casado o sea compañero permanente de un nacional, podrá ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer en el país de manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora bien, si la pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran como mínimo 3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la categoría de extranjero residente.
2.1.4. Respecto del marco legal y jurisprudencial aplicable al trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia, la primera norma que se refirió a ello fue la Ley 9/1979, a través de la cual se le impuso al Ministerio de Salud regular la donación o el traspaso de órganos, tejidos y líquidos. De igual manera, se le atribuyó a las entidades interesadas en prestar estos servicios la obligación de solicitar ante la autoridad sanitaria una licencia para realizar estas prácticas.
Posteriormente, se sancionó la Ley 73/1998, mediante la cual se reguló, entre otros temas, el consentimiento requerido por parte del donante o de los familiares del fallecido para realizar los procedimientos de trasplante de componentes anatómicos.
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el Gobierno nacional decidió dictar el Decreto Reglamentario 2493/2004, que reguló la obtención, preservación, transporte, destino y disposición final de los componentes anatómicos. Asimismo, creó la red de donación y trasplante, estableció sus integrantes, así como las funciones que tienen. Desde ese momento, el Ministerio de Salud, antes de la Protección Social, y el Instituto Nacional de Salud dictaron diferentes resoluciones y circulares que establecieron los lineamientos que deben seguir los integrantes de la red de donación y trasplante. Esta red está estructurada en dos niveles: uno nacional, cuya coordinación se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Salud (INS) y, otro regional, que se encuentra a cargo de las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud. De igual manera, las IPS habilitadas con programas de trasplante de órganos forman parte de la red y, de conformidad con el Decreto Reglamentario 2493/2004, deben estar inscritas ante la respectiva Dirección de su competencia territorial. En ese sentido, el INS y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud tienen la función de asignar los componentes anatómicos donados, con arreglo a los principios de equidad e igualdad, por lo que debe impedirse la discriminación por razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica.
En términos generales, el procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos comienza con la IPS habilitada en la que se encuentra el donante, una vez rescatado el componente, será esta quien, de acuerdo a su lista de espera y a los criterios técnico-científicos establecidos, determine si puede usarlo en uno de sus receptores. De no poder hacerlo, deberá notificar de manera inmediata a la Dirección Regional de Salud, para que determine si, dentro de su territorio, existe alguna otra IPS habilitada que pueda usarlo. De no ser así, se deberá comunicar a la coordinación nacional de la red para que esta designe el componente anatómico en cualquier otra Dirección Regional que así lo requiera. Empero, si el donante se encuentra en una IPS que no tiene habilitado el programa de trasplantes, deberá informar a su Dirección Regional de la existencia del componente para que sea asignado a otra institución que cuente con licencia para practicar este tipo de procedimientos.
En lo que tiene que ver con la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia, el art. 40 del mencionado Decreto Reglamentario 2493/2004 establece que podrá efectuarse, siempre y cuando no existan en lista de espera regional o nacional receptores colombianos o extranjeros residentes. En otras palabras, la norma otorga un trato preferencial a los nacionales y a las personas con residencia en el país frente a los extranjeros que sólo se encuentran de manera temporal en el territorio colombiano.
Ahora bien, de manera paralela y ante el incremento del comercio ilegal de componentes anatómicos y tejidos, se sancionó la Ley 919/2004, a través de la cual se prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante, además de tipificar como conducta punible su tráfico. Esto busca desincentivar esta actividad ilícita, en plena concordancia con los distintos instrumentos internacionales ratificados.
Sobre el art. 40 del Decreto Reglamentario 2394/2004, se pronunció el Consejo de Estado en una sentencia del 8 de abril de 2010, en la que estudió una demanda de nulidad interpuesta contra diferentes artículos del citado decreto y en la que se insistía en que el supuesto regulado en el art. 40 era discriminatorio. En dicha providencia, ese tribunal se refirió a la preocupación existente en la comunidad internacional respecto del incremento del llamado “turismo de trasplantes”. De igual manera, consideró que la disposición no era discriminatoria, ya que permite a los extranjeros no residentes en Colombia acceder al servicio de trasplantes sometiéndose a una lista de espera y a un orden prevalente. Por ello, el Instituto Nacional de Salud profirió la Circular 20963/2011, mediante la cual estableció los lineamientos para la prestación de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia, así como el procedimiento que estos deben seguir para solicitar el respectivo servicio.
Posteriormente, esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el contenido normativo del art. 40 del Decreto Reglamentario 2394/2004 en la sentencia T-1088/2012, en la que estudió el caso de un ciudadano brasileño, al cual se le negó la inclusión en lista de espera de trasplante de hígado, por tratarse de un extranjero no residente en Colombia. En esa oportunidad se consideró que el trato preferencial consagrado en aquella norma para los nacionales y extranjeros residentes frente a los extranjeros no residentes en el territorio nacional es justificado, en la medida en que sólo los primeros están obligados a cumplir con los deberes que les imponen la Constitución y las leyes y que, por lo tanto, la prestación del servicio a los segundos sólo podría ocurrir en el marco de una situación imprevisible, pues a quien le corresponde, en principio, garantizar esa prestación es al Estado del cual es súbdito el extranjero.
Asimismo, en la sentencia T-1088/2012, esta Corte manifestó: “el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad es legítimo, en la medida en que busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país”. En dicha resolución, esta Corte ordenó al INS emitir una circular en la que se consignaran nuevos lineamientos respecto de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a los extranjeros no residentes. Como resultado, surgió la Circular externa 41/2013 en la que nuevamente se estableció el procedimiento que deben seguir los extranjeros no residentes en el territorio colombiano para acceder a un trasplante de conformidad con el art. 40 del ya mencionado decreto y las consideraciones de la sentencia T-1088/2012.
Por último, en agosto de 2016 se sancionó la Ley 1805, modificatoria de las leyes 73/1998 y 909/2004 en materia de donación de componentes anatómicos. Respecto de la prestación del servicio de trasplante a los extranjeros no residentes en el territorio nacional, el art. 10 de la norma establece que se prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del donante. Asimismo, el Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso, los nacionales y los extranjeros residentes tendrán prelación.
2.2. En el caso bajo consideración, esta Corte considera que el INS, la Fundación Cardioinfantil y la EPS Cafesalud no vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de Villela Meza, al negarse a incluirlo en la lista de espera de trasplante de hígado.
El art. 40 del Decreto Reglamentario 2493/2004, en vez de restringir de manera absoluta la prestación del servicio de trasplante anatómico a los extranjeros no residentes, lo que hace es establecer un orden de preferencia. Ante la existencia de un órgano o tejido que no pueda ser asignado a un nacional o extranjero residente inscripto en alguna de las listas (regional o nacional), de conformidad con los estrictos criterios técnico-científicos que rigen su asignación, podrá beneficiar al extranjero no residente que cumpla con el procedimiento establecido en las circulares dictadas por el Instituto Nacional de Salud.
En consecuencia, la negativa de la Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la inscripción del accionante en la lista de espera responde a que no se acreditaron las condiciones para prestar el servicio, de conformidad con la norma antes citada y las respectivas circulares expedidas por el Instituto Nacional de Salud, puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de espera regional y nacional para trasplante hepático.
Villela Meza ostenta la calidad de extranjero no residente en Colombia, puesto que se le había concedido una visa en octubre de 2015 con vigencia de 3 años, luego de verificar que se encuentra casado con una colombiana. Cabe recordar que el accionante fue sancionado por la permanencia irregular en el territorio colombiano, ya que tardó en presentarse ante las autoridades migratorias varios meses, pese a haber obtenido su libertad el 30 de diciembre de 2014. Por lo dicho, Villela Meza podrá solicitar la visa de residente en el año 2018.
Por último, debido a la sanción de la Ley 1805 de 2016, en la que se prohibió la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia con algunas salvedades, y se estableció que, en el caso de no existir receptor nacional o extranjero residente, el Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria el servicio, se torna necesaria la reglamentación de dicha disposición. Por ello, se exhortará tanto a la INS como al Ministerio de Salud para que, en el menor tiempo posible, regulen el art. 10 de la Ley 1805/2016 y establezcan los nuevos lineamientos a los cuales deberán someterse quienes ostenten la calidad de extranjeros no residentes.