Sala de lo Penal, recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Patricio, José Daniel, Andrés y Donato contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, del 13 de octubre de 2016, que los condenó por delito de tráfico de órganos, coacciones, usurpación de estado civil y lesiones, Sentencia 710/2017 del 27-10-2017
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A partir de ese diagnóstico, Patricio, Donato y Andrés –padre de ambos–, con la colaboración de José Daniel –amigo de la familia–, idearon un plan consistente en localizar un donante compatible con Patricio para que, a cambio de dinero, aceptara presentarse ante las autoridades sanitarias como un amigo de la familia y someterse al trasplante.

José Daniel presentó a la familia del enfermo a José Antonio, marroquí que se hallaba en una situación irregular en España, tenía importantes limitaciones idiomáticas, no tenía allí vínculo familiar alguno, residía en una vivienda ocupada por personas sin techo en una población cercana al domicilio de los nombrados, y subsistía pidiendo limosna o trabajo. Aprovechando su situación de extrema necesidad, los antes nombrados le ofrecieron 6.000 euros a cambio de entregar uno de sus riñones a Patricio.

Andrés mantenía con todos ellos comunicaciones telefónicas permanentes, asumiendo el pago de todos los gastos que surgieran durante la ejecución del plan. Asimismo, encomendó a José Daniel el control de José Antonio, aprovechando su condición de compatriota del futuro donante, y en ese marco, el primero era la persona con la que el Hospital de Bellvitge se contactaba para brindar información y turnos al donante. Asimismo, era quien facilitaba comida a José Antonio, solicitaba adelantos de dinero a cuenta para este, ponía su automóvil a disposición de la familia para efectuar los traslados y asistía personalmente a las citas médicas en compañía de Andrés y Patricio, actuando como traductor para José Antonio.

Entre diciembre de 2014 y abril de 2015, Patricio –usando la identidad de su hermano– y José Antonio se sometieron a numerosos tratamientos y pruebas de compatibilidad. Concluido con éxito el preoperatorio, conforme a la legislación vigente se debía acreditar la relación de amistad entre el receptor y el donante ante el Comité Ético del Hospital de Bellvitge y ante el Juzgado del Registro Civil de L´Hospitalet de Llobregat, que tramitaría el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la donación inter vivos de un órgano vital. Con el fin de cumplir con tal requisito, se presentaron ante una escribanía, la Notaría de Miami-Platja, en Tarragona, para hacer una declaración jurada acreditativa de la amistad entre el donante y el receptor, cuyos testigos fueron José Daniel y su pareja. Patricio se presentó con un documento de su hermano Donato, cuya foto había previamente cambiado. Recibida la documentación de los cuatro, la notaria elaboró un documento según el cual José Antonio –siguiendo las órdenes e indicaciones de los demás– manifestaba tener una relación de amistad desde hacía más de diez años con el receptor y expresaba su deseo de donar en vida uno de sus riñones al enfermo, indicando que lo hacía de forma voluntaria, altruista, confidencial, sin ánimo de lucro y con gratuidad, negando percibir ningún tipo de compensación económica de cualquier índole por la donación ni gratificación alguna por dicho acto. A la hora de firmar, José Antonio se negó a hacerlo, temeroso de las consecuencias que para su salud podría tener someterse a la operación de trasplante, por lo que José Daniel lo trasladó hasta el inmueble abandonado en el que aquel residía. Horas más tarde, Andrés, Donato y otras personas no identificadas fueron en búsqueda de José Antonio y lo llevaron por la fuerza hasta el domicilio de Andrés, en cuyo interior se hallaba José Daniel, con el propósito de doblegar, con violencia, la voluntad de José Antonio. El 27 de abril de 2015, se procedió a la detención de los ahora procesados, sin que pudieran lograr la realización del trasplante.

El Juzgado de Instrucción N° 4 de L´Hospitalet de Llobregat instruyó un procedimiento abreviado contra Patricio (francés, con una orden europea de detención y entrega emitida por los tribunales de justicia alemanes, con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia), José Daniel (marroquí, con autorización administrativa para residir en España hasta el 23 de noviembre de 2023 y sin antecedentes penales), Donato (francés, con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia) y Andrés (serbio, en situación irregular en España, con decreto de expulsión emitido por la Subdelegación de Gobierno de Tarragona, respecto del que consta dictada la orden europea de detención y entrega 54/2015 de la Fiscalía de Munich, y sin antecedentes penales a los efectos de la reincidencia) por los delitos de tráfico de órganos, coacciones, usurpación de estado civil y lesiones. Por esta causa, todos ellos fueron procesados y estuvieron en situación de prisión preventiva desde el 28 de abril de 2015 hasta el 14 de octubre de 2015.

Concluida la instrucción, el caso fue sometido a conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 13 de octubre de 2016 dictó sentencia condenando a Patricio, José Daniel, Donato y Andrés por los delitos de tráfico de órganos, coacciones, usurpación de estado civil y lesiones, a diversas penas de prisión.

Todos ellos interpusieron un recurso de casación.

2. Sentencia: se desestiman los recursos de casación interpuestos por Patricio, José Daniel, Donato y Andrés contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2016 en la causa seguida contra ellos mismos por los delitos de tráfico de órganos, coacciones, usurpación de estado civil y lesiones.

Se impone a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

2.1. Mediante la sentencia impugnada se condenó a los recurrentes como autores –de todos o algunos– de los siguientes delitos: tráfico ilegal de órganos humanos, coacciones, lesiones y usurpación del estado civil. Todos recurrieron en casación.

2.2.1. Patricio alegó la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Argumentó que sus teléfonos fueron objeto de interceptación telefónica en la investigación de un delito de trata de personas. En el curso de esa investigación, amparada por una resolución judicial, se registró una conversación en la que el recurrente se refiere a un pago a realizar y hace referencia a un riñón. Esa conversación motivó que la fuerza instructora solicitara una prórroga al juzgado, esta vez con la expresión del delito que se investiga –tráfico de órganos para trasplantes–, dando lugar al auto que es cuestionado por el recurrente.

El tribunal de instancia explicó la corrección constitucional y legal de la injerencia, al advertir indicios de un nuevo delito relacionado con el que se venía investigando, pero referido a un trasplante de persona viva a cambio de dinero, hecho relevante que dio lugar a una nueva investigación que es la determinante de la nueva injerencia.

Dicho tribunal actuó de acuerdo con la interpretación jurisprudencial sobre los hallazgos casuales. Por lo tanto, el motivo se desestima.

2.2.2. Asimismo, alegó la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostuvo que la única actividad probatoria son las conversaciones intervenidas judicialmente, respecto de las que hemos declarado su acomodación legal y constitucional.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental en cuya virtud ha de presumirse la inocencia de la persona cuando es acusada en un proceso penal. Este derecho supone que corresponde a la acusación proponer al tribunal una actividad probatoria, de cuya práctica resulte la acreditación del hecho imputado. El tribunal procede a su valoración, debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo. Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedeció a criterios lógicos y razonables que permitieron su consideración de prueba de cargo.

En el presente caso, el tribunal detalló la prueba practicada, consistente en la documental acreditativa de la situación y enfermedad del recurrente, quien la admitió. Además, tuvo en cuenta el sometimiento al régimen de trasplantes que viene certificado por el médico que atiende al recurrente y es expresivo de las explicaciones dadas y la información completa sobre la Organización Nacional de Trasplantes (ONT). La realidad del contacto con el supuesto donante se encuentra documentada y resulta de dos intervenciones telefónicas que recogieron sendas llamadas: en una, José Daniel se refirió a las necesidades económicas de la persona con la que ha contactado para ofrecer su riñón, y en otra conversación entre José Antonio y Patricio, se mencionó esa necesidad y el pago que debía realizar Andrés. El razonamiento realizado por el tribunal a partir de esa prueba es razonable y lleno de lógica, y no se desvanece por la versión y valoración de la prueba que el recurrente realiza a partir de la prueba que el tribunal recoge como fundamento de su convicción. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

2.2.3. Por otra parte, alegó un error de derecho por la indebida aplicación del art. 156 bis y del art. 14.3 del Código Penal (CP). Arguyó que el referido tipo penal es de reciente creación, que no tiene desarrollo jurisprudencial, que no es de fácil entendimiento para el recurrente, llegando a sostener que es “obligatoria una previa delimitación que realice la jurisprudencia para valorar el alcance real de la figura delictiva, sentando las bases de lo que es y no es delito”.

Parece sugerir con ello que la entrada en vigor de un norma penal no resulta de la publicación y vacatio legis de la norma, sino que requiere, además, un desarrollo jurisprudencial que fije su inteligencia y contenido típico. Lo cierto es que la entrada en vigor de la norma tiene una forma específica señalada en la Constitución y en la ley, y en ningún momento requiere un desarrollo jurisprudencial. El motivo se desestima.

Asimismo, el recurrente alegó la concurrencia de un error de prohibición. Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad. La doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición, que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación), o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido, la STS 457/2003 declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada o bien por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, o bien sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad penal cuando sea invencible; en los casos de error vencible, se impone la pena inferior en uno o dos grados, conforme al art. 14.3 CP.

Del mismo modo, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas, sino legos en esta materia; por ello, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera de lo profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurra error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por ninguna norma. Ahora bien, si conoce su sanción penal, no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Desde esta perspectiva, en el caso se constata que ni el relato fáctico ni el propio recurrente expresan un hecho que fundamente la existencia de un error. Este último conocía la existencia de la ONT, el sistema público de trasplantes y había sido puntualmente informado de ello, y decide no seguirlo, sino procurarse un órgano de una persona que por su necesidad económica accedía a la intervención a cambio de dinero. Además, evidencia ese conocimiento de la ilicitud el propio comportamiento del recurrente y su familia en circunstancias que ponen de manifiesto la clandestinidad de la conducta. Tampoco se halla ningún apartado del relato fáctico que propicie una acreditación del error, por lo que el motivo se desestima.

2.2.4. En el cuarto motivo, reprodujo la anterior impugnación desde la consideración del error como vencible. Como se ha dicho anteriormente, no se declara en el relato ningún extremo fáctico que propicie una declaración de error, vencible o invencible. En todo caso, su estadía en el centro de salud y en el hospital le supuso conocer, o poder conocer, todo lo relativo a su trasplante, lo que podía desvanecer el peligro que adujo en el recurso.

2.2.5. Alegó también la inaplicación de la circunstancia de exención incompleta de estado de necesidad con fundamento en su enfermedad, manifestando que no pueden exigírsele comportamientos heroicos ni sacrificios sobrehumanos. Según el recurrente, existía una situación de necesidad derivada de su enfermedad y la necesidad de ponerle remedio.

Si bien su enfermedad es cierta, es el propio ordenamiento y el sistema de salud pública el que brinda remedio a la situación que se presenta frente a una enfermedad y la necesidad de un trasplante; por lo tanto, es inadmisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan y que dan razón de ser al sistema público de trasplantes diseñado según los principios básicos de actuación de altruismo, gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de los órganos para el trasplante.

Como lo ha ratificado la jurisprudencia de este Tribunal, la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone –dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva– con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad –comparando el mal causado y el que pretende evitarse– y b) la de la necesidad –que exige que el mal a evitar sea real, grave e inminente–. De la medida de tales factores dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal.

En el presente caso, no se advierte una situación de necesidad, pues la enfermedad podía ser remediada y, en todo caso, las alternativas a la situación no hacían procedente la lesión de otro bien jurídico. Por lo tanto, el motivo se desestima.

2.2.6. También cuestionó la inaplicación de los arts. 16 y 52 CP, en relación con el art. 156 bis CP, entendiendo imperfecta la comisión delictiva del delito de tráfico de órganos.

Este motivo se vincula a la naturaleza del delito: de mera actividad o de resultado. Los primeros no admiten formas imperfectas de comisión, pero sí los segundos, como delitos de resultado en los que concurre una acción que produce una modificación de una situación preexistente, el resultado típico. Para ese análisis, es preciso indagar el bien jurídico objeto de protección –la integridad física del donante o la salud pública en su conjunto– y, concretamente, las condiciones de dignidad que deben rodear un acto de liberalidad, como la donación de un órgano para ser trasplantado, así como también la propia normativa reguladora del sistema nacional de trasplantes, centrado en la ONT, que se estructura desde los principios de altruismo, solidaridad y gratuidad de las cesiones de órganos para su destino a enfermos necesitados de su realización, todo ello igualmente regido por criterios objetivos de adjudicación, propios de un sistema público de salud. Se trata de proteger el sistema público que garantiza las condiciones de salud, el principio de igualdad y la dignidad de las personas.

Es cierto que la teoría del bien jurídico ha caído en desuso en la dogmática penal. La irrupción de corrientes doctrinales y filosóficas basadas en el funcionalismo y en el modelo sistémico en el que se encuadra el régimen represivo penal ha conducido a que ya no se parta del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como criterio delimitador del ius puniendi, sino que se trata de conceptuar al sistema penal como instrumento para asegurar la vigencia de la norma y reprimir aquellas conductas que supongan un incumplimiento grave de la misma, defraudando las expectativas que la sociedad tiene en cada ciudadano que debe acomodar su conducta a las exigencias de la ley.

En el caso, el tipo penal introducido en el año 2010 no trata solamente de proteger la salud o la integridad física de los individuos, sino que va más allá, protegiendo también la dignidad de las personas, evitando que por sus condicionamientos económicos puedan ser cosificadas, tratadas solo como un objeto detentador de órganos que pueden ser objeto de tráfico. También, el sistema nacional de trasplantes (Ley 30/1979, y RRDD 2070/1999 y 1301/2006), que establece un sistema nacional, altruista y solidario para la obtención y distribución de órganos para su trasplante a enfermos que lo necesiten. La Organización requiere de un apoyo normativo para su desarrollo y el cumplimiento de sus fines sobre los que se asienta el sistema. Desde tal perspectiva, la tipicidad se asienta sobre cuatro verbos nucleares: favorecer, promover, facilitar (los mismos que en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas) y publicitar actuaciones sobre el trasplante y tráfico de órganos, describiendo con esas conductas actuaciones que suponen la punición de conductas iniciales del trasplante como la desarrollada por los acusados, que habían concertado un trasplante de un órgano de un ser vivo a cambio de un precio aprovechando una situación de necesidad. El ejemplo sobre la admisibilidad excepcional de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas no es predicable para este delito, en el que la acción de favorecer el tráfico o la realización de un trasplante de órganos de manera ilegal se realiza con la conducta descripta en el hecho probado. Consecuentemente, el motivo se desestima.

2.2.7. Asimismo, alegó error de derecho al haberse aplicado indebidamente el art. 156 bis CP, sosteniendo el recurrente que siendo el receptor del órgano, debió ver reducida su pena en dos grados en lugar de uno, como se ha dispuesto en la sentencia impugnada.

Como en los anteriores motivos, la impugnación se formaliza por error de derecho y desde ese respeto al relato fáctico debe expresarse la queja por el error en la subsunción. Ningún error cabe declarar cuando el tribunal se ajusta a la previsión de penalidad dispuesta en el tipo penal, la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena señalada al autor que promueve o facilita el tráfico de órganos. La previsión es la de imponer la misma pena que a los terceros, o la de reducirla en uno o dos grados. El tribunal ha decidido reducir la pena en un grado y para ello atendió al grado de implicación en el hecho de este recurrente. El tribunal razona la penalidad impuesta y ningún error cabe declarar.

2.2.8. Finalmente, cuestionó un error de derecho por aplicación indebida del art. 21.5 CP, al calificarse la atenuación y reducirse la pena en uno o dos grados.

Este Tribunal ya ha dicho que la meritada circunstancia de atenuación, por su naturaleza objetiva, prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento. Por su fundamento de política criminal, se configura como una atenuante ex post facto, surgida de la pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la comisión del delito.

Su apreciación exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. Respecto del primero, se exige que los efectos previstos en el precepto se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio; el segundo consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que se pretende es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada hacia la víctima, en la que la atención a esta tiene un papel preponderante en la respuesta penal. La protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada; debe ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

A su vez, la naturaleza del delito constituye un referente atendible a los fines de la reparación de sus efectos nocivos. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo con el pago de una indemnización económica ordenada en concepto de perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, solo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

En el caso, el recurrente no cubre los presupuestos a los que nos hemos referido. Por su configuración en el juicio oral, el hecho no supone una conducta dirigida a facilitar el funcionamiento del servicio público, lo que podrá significar la aplicación de la atenuante de análoga significación.

2.3. Donato y Andrés, por su parte, invocaron tres motivos: (i) la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones –al que se ha dado respuesta en el apartado 2.2.1 de esta reseña; (ii) la vulneración del derecho a la presunción de inocencia –cuyo contenido es similar al razonado en el punto 2.2.2, si bien los recurrentes lo plantean como subsidiario del anterior por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones–, y (iii) el error de derecho por falta de tipicidad de la conducta desde la perspectiva del bien jurídico –al que se ha dado respuesta en el apartado 2.2.6 de esta reseña para su desestimación–.

2.4. Por último, José Daniel planteó un único motivo de oposición en el que se limita a cuestionar la valoración de la prueba y concreta su queja casacional en que el tribunal afirmó que no es creíble su versión de los hechos.

El alcance del derecho a la presunción de inocencia cuando es invocada en el recurso de casación no puede suponer una revaloración de la prueba, sino comprobar que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, que tiene sentido de cargo, que es lícita y de obtención regular, y que expresa en la motivación de la sentencia la convicción obtenida. En ese sentido, basta con la lectura de la sentencia para comprobar que el tribunal ha dispuesto de una actividad probatoria lícita y regular y con sentido de cargo, y que ha explicitado en la argumentación su convicción –y lo hace con la racionalidad precisa– para conformar un correcto ejercicio de la función jurisdiccional.