Caso 1 BvL 6/13
Sentencia del 12-1-2016
En http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2016/bvg16-006.html

El Tribunal Supremo Federal suspendió el trámite del proceso y lo remitió al Tribunal Constitucional Federal para su revisión.

2. Sentencia: el art. 59a.1.1 BRAO es inconstitucional y carece de validez en la medida en que prohíbe a los abogados constituir una sociedad profesional con médicos y farmacéuticos, al importar una injerencia desproporcionada con la libertad de ejercer una profesión.

2.1. La cuestión sometida a la consideración de este Tribunal debe limitarse a la parte del art. 59a.1.1 BRAO impugnada que resulta esencial para la decisión de los tribunales ordinarios. En relación con las profesiones involucradas, debe limitarse a la labor en colaboración de abogados con médicos y farmacéuticos; y en relación con el tipo societario, debe estar limitada al de una sociedad profesional.

2.2. El art. 59a.1.1 BRAO se halla en pugna con el art. 12.1 de la Ley Fundamental (LF) en cuanto excluye la asociación entre abogados y médicos, así como también farmacéuticos, para la práctica profesional conjunta en el marco de una sociedad.

2.2.1. Es cierto que el legislador persigue la satisfacción de un fin legítimo con disposiciones que puedan suponer una injerencia en la libertad de ejercer una profesión cuando limita las profesiones que pueden asociarse y constituir una sociedad profesional. La norma tiene por objeto garantizar el cumplimiento de los deberes básicos y esenciales del abogado enumerados en el art. 43a BRAO, entre los cuales se encuentran el secreto profesional, la confidencialidad, la prohibición de representar intereses contrapuestos, así como el deber de abstenerse de entablar relaciones profesionales que comprometan su independencia profesional.

2.2.2. Del principio de proporcionalidad se desprende que una ley que restringe derechos constitucionales debe ser idónea, necesaria y proporcionada para lograr el fin perseguido por el legislador. De acuerdo con ello, una ley es necesaria si, para lograr ese propósito, el legislador no podría haber elegido otro medio igualmente efectivo pero que no lesionara derechos fundamentales o que tuviera en estos un menor efecto restrictivo; una ley es proporcionada si un balance general entre la injerencia que supone, su importancia y la prioridad que tienen las razones que justifican su sanción no conduce a la conclusión de que excede los límites de la razonabilidad.

2.2.2.1. En gran medida, la prohibición de constituir sociedades con médicos y farmacéuticos no resulta necesaria para garantizar el deber de secreto profesional de un abogado. Además, tampoco resulta proporcionada.

La violación del deber de secreto profesional del abogado contemplado en el art. 43a.2 BRAO se encuentra tipificada en el art. 203.1.3 del Código Penal (StGB). En principio, el legislador tiene la facultad de impedir la asociación de profesionales cuando no se encuentre garantizado un nivel suficiente de confidencialidad. Siguiendo este criterio, el legislador, en el art. 59a.1 BRAO, descartó la posibilidad de que no exista ese grado de confidencialidad requerido solo para las profesiones allí mencionadas y, por ende, permitió a estas constituir sociedades profesionales con abogados.

Sin embargo, la decisión legislativa de excluir así a los médicos y a los farmacéuticos del grupo de profesionales que pueden constituir una sociedad en general ya no es necesaria para salvaguardar el interés de los clientes en la confidencialidad de sus asuntos. Al momento de contratar a una sociedad interprofesional, generalmente se espera que la información vinculada al cliente se comparta con los socios que no son abogados; compartir información relativa al cliente no constituye, por lo tanto, una violación al deber de confidencialidad. Al menos en gran medida, la prohibición de constituir esas sociedades no resulta necesaria para proteger el deber de confidencialidad de los abogados frente a terceros. En forma similar, tanto los médicos como los farmacéuticos se hallan obligados por el deber de secreto profesional. Esta obligación se aplica íntegramente a todos los hechos que no son conocidos por el público en general y que le son develados al profesional en virtud de su carácter de médico o farmacéutico, o porque ha tenido acceso a esa información. Su violación está sancionada por el art. 203.1.1 StGB.

En la medida en que los hechos no se hayan confiado o hecho conocer al médico o al farmacéutico en su calidad de tales, estos socios no abogados no se hallan obligados por el deber de confidencialidad. Sin embargo, ya no se satisface el principio de proporcionalidad sticto sensu si la prohibición de constituir una sociedad está exclusivamente basada en la circunstancia de que el socio no abogado no está obligado a mantener la confidencialidad en estos casos. Para un estudio jurídico, a fin de brindar un asesoramiento jurídico adecuado y ser un estudio existoso en términos de ingresos, puede resultar esencial ofrecer asesoramiento jurídico en áreas especializadas y, a esos fines, constituir una sociedad permanente con profesionales idóneos. El incremento en el riesgo que esto genera en términos de confidencialidad no es significativo y tampoco justifica una injerencia sustancial en la libertad de ejercer una profesión. Particularmente, cabe destacar que la legislatura no asumió esos riesgos adicionales en el caso de los profesionales enumerados en el art. 59a.1 BRAO, permitiendo así que estos puedan constituir sociedades con abogados. Pero aun en los casos de asociación con profesionales autorizados a constituir sociedades profesionales en virtud de la mencionada norma, podrían generarse situaciones en las cuales el socio no abogado tome conocimiento de hechos que caerían en la esfera del deber de confidencialidad del abogado, pero no en la esfera de su propio deber profesional de mantener la confidencialidad. Por otra parte, conforme a lo dispuesto por los arts. 30.1 y 33 de las Normas Federales para el Ejercicio Profesional del Abogado (BORA, por sus siglas en alemán), debe asegurarse que los socios que no son abogados y la sociedad profesional observen el cumplimiento de estas normas.

Prohibir a los abogados asociarse profesionalmente con médicos y farmacéuticos resulta en gran medida innecesario o, al menos, desproporcionado para garantizar el derecho de un abogado a no declarar como testigo. Conforme a las reglas procesales pertinentes, los médicos y farmacéuticos pueden invocar su propio derecho a no hacerlo. Si en algún caso se diera el supuesto de que el derecho del socio no abogado a negarse a declarar quede postergado por el mismo derecho acordado al abogado, lo cierto es que el riesgo que pueda resultar de este menor grado de protección al secreto profesional es bajo y no difiere de aquel que el legislador contempla en relación con aquellas profesiones a las que ya ha autorizado a constituir sociedades profesionales con abogados.

La salvaguarda del derecho a la protección frente a los registros en los procesos penales –que también resulta aplicable para proteger la relación abogado-cliente– tampoco hace necesario prohibir la constitución de sociedades profesionales con médicos y farmacéuticos. La protección que la ley acuerda a estos grupos profesionales frente a los registros no es inferior a la garantizada a los abogados. Antes bien, el art. 97 del Código Procesal Penal (StPO) vincula la protección frente a la confiscación con el derecho a negarse a prestar declaración en términos del art. 53.1.1.1 a 3b StPO y, por lo tanto, resulta aplicable tanto a los abogados como a los médicos y farmacéuticos.

Las medidas de investigación adoptadas en el marco represivo en aras del cumplimiento de las leyes, las medidas de protección contra los riesgos relativos a la seguridad pública así como aquellas tendientes a la prevención de delitos están sujetas a diferentes niveles de protección que pueden afectar el derecho del cliente a la confidencialidad de la información que provee. Conforme a lo dispuesto por el art. 160a.1 StPO, la prohibición de usar o recurrir a pruebas establecida para los abogados es absoluta, mientras que la establecida a favor de los médicos y farmacéuticos es relativa en virtud de lo dispuesto por el art. 160a.2 en conjunción con el art. 53.1.3 StPO. Sin embargo, las profesiones enumeradas en el art. 59a.1 BRAO y que, por ende, están autorizadas a constituir sociedades profesionales también gozan solamente de una protección relativa. A este respecto, el legislador acepta un debilitamiento limitado de la protección al interés del cliente en la confidencialidad de su información en aras de favorecer la libertad de ejercer una profesión.

2.2.2.2. Una prohibición de constituir sociedades entre abogados y médicos o farmacéuticos podría, sin embargo, resultar necesaria para proteger la independencia del abogado. Sin embargo, también a este respecto, la prohibición en cuestión no resulta, al menos, proporcionada.

Cuando varios profesionales trabajan en sociedad, nunca puede descartarse completamente que surjan restricciones a la independencia profesional de cada uno de ellos –sea por consideración a los intereses de los otros socios precisamente a fin de evitar o resolver conflictos de intereses, o debido a estructuras de poder dominantes–. Por lo tanto, la asunción del legislador de que es necesario hacer frente a los riesgos es plausible y no merece reproche.

En comparación con las profesiones a las que sí se permite asociarse y constituir una sociedad conforme a lo dispuesto por el art. 59a BRAO, la colaboración interprofesional entre abogados, por un lado, y médicos y farmacéuticos, por el otro, no genera un incremento del riesgo potencial que podría importar para la independencia del abogado. Por lo tanto, esta prohibición no resulta proporcionada. Si bien, a diferencia de las profesiones que sí pueden asociarse, la colaboración interprofesional entre abogados, médicos y farmacéuticos no brindaría asesoramiento sobre cuestiones de derecho empresarial o comercial en sentido amplio, ello no constituye una razón plausible para determinar que existe una mayor necesidad de protección a favor de la independencia del abogado. Por el contrario, el área completamente diferente de la actividad profesional en la que se desempeñan los médicos y farmacéuticos confirma que estos últimos demostrarán un mayor respeto por la independencia de su socio abogado solo en razón de la distancia profesional que tienen con las cuestiones jurídicas.

El tipo societario en cuestión tampoco supone un mayor riesgo en lo que hace a la independencia del abogado. Ejercer una profesión en el marco de una sociedad de la naturaleza planteada no exime al profesional de la responsabilidad que tiene en tal carácter (art. 6.1 de la Ley de Sociedades Comerciales (PartGG)). Además, las funciones gerenciales que tiene cada socio no pueden limitarse en relación con el ejercicio de su profesión (art. 6.2 PartGG). Por otro lado, los mecanismos de protección a nivel federal previstos en las ya mencionadas Normas Federales para el Ejercicio Profesional del Abogado resultan aplicables con independencia del tipo societario.

2.2.2.3. El objetivo de evitar conflictos de intereses tampoco justifica una prohibición de constituir sociedades profesionales entre abogados y médicos o farmacéuticos.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 43a.4 BRAO y las disposiciones más detalladas previstas en el art. 3 BORA, los abogados tienen terminantemente prohibido defender simultáneamente intereses contrapuestos. El art. 356 StGB sanciona específicamente cualquier violación en el marco de la relación abogado-cliente. No existe una disposición similar en los códigos de ética profesional de los médicos ni de los farmacéuticos, quienes tampoco quedan enmarcados en la mencionada sanción del Código Penal. Parece razonable apartarse de otras disposiciones similares, dado que los médicos y farmacéuticos normalmente no entablan relaciones con terceros que pudieran ser adversarios cuando actúan en interés de sus pacientes. Sin embargo, no a todas las profesiones enumeradas en el art. 59a BRAO se les exige defender solamente los intereses de una de las partes, tal como lo disponen los arts. 43a.4 BRAO y 3 BORA. Solo los abogados de marcas y patentes y, dentro del limitado ámbito de aplicación del art. 392 del Código Fiscal (AO, por sus siglas en alemán), los asesores tributarios, representantes fiscales, auditores y contadores matriculados pueden devenir criminalmente responsables por violar la relación abogado-cliente. En términos generales, el socio abogado debe, por lo tanto, estar obligado, conforme a lo dispuesto por el art. 30.1 BORA, a comprometer por contrato a sus socios no abogados a cumplir con las Normas Federales para el Ejercicio Profesional del Abogado. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 33.2 BORA, un abogado debe evitar, mediante la adopción de medidas válidas en el marco constitutivo de la sociedad, que se viole la prohibición de defender intereses contrapuestos.

Dentro de este limitado ámbito, al permitir la constitución de sociedades profesionales en el art. 59a.1 BRAO, el legislador también aceptó que los riesgos que la colaboración interprofesional puede generar para la integridad del abogado no pueden descartarse completamente. Una sociedad con médicos y farmacéuticos, comparada con una integrada con profesionales autorizados a asociarse con abogados, no supone un mayor riesgo en lo que hace a la integridad del abogado. Por lo tanto, también en ese contexto, la prohibición específica de constituir una sociedad constituye una injerencia desproporcionada con la libertad de ejercer una profesión.