Acción de tutela instaurada por Lorena contra Comfamiliar E.P.S
Sentencia T-690/16 del 7-12-2016
En http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-690-16.htm

1. Antecedentes del caso: Juana, de 16 años de edad, padece de un “retraso mental grave” como consecuencia de una enfermedad denominada microcefalia. Por ello, según dictamen del neuropediatra, siempre tendrá el comportamiento de una niña de aproximadamente 7 a 10 años. Actualmente, cursa séptimo grado en un colegio público y, debido a los cambios hormonales propios de la pubertad y del comportamiento que observa de sus compañeros, ha expresado a su madre “su deseo de tener novio”. Debido al estado físico y psicológico de la menor, Lorena inició los trámites para que su hija comenzara un método de planificación con el propósito de evitar un embarazo no deseado. El médico especialista en neurología ordenó como método de planificación “la ligadura de trompas” o “Pomeroy”; sin embargo, dicho procedimiento no sería autorizado por el Departamento de Ginecología hasta que no exista una orden judicial.

Con fundamento en los hechos expuestos y con el fin de evitar un embarazo, Lorena –en representación de su hija Juana– promovió una acción de tutela contra Comfamiliar E.P.S., entidad promotora de salud, pues, a su juicio, la negativa de la entidad accionada de realizar el procedimiento quirúrgico “Pomeroy” a su hija vulneralos derechos fundamentales de esta última a la salud y a una vida digna. Solicitó entonces se ordene a la accionada que, a través del Departamento de Ginecología, autorice u ordene la práctica del procedimiento de planificación “Pomeroy” a su hija Juana.

En única instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, Nariño, declaró improcedente la acción de tutela. Sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia T-740/14, ya había señalado que para solicitar la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización por esta vía, se debían agotar primero ciertos requisitos sustanciales, a saber: (i) un proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad, y (ii) otro proceso distinto y anterior a la acción de tutela que autorice la práctica del procedimiento. En caso de no agotar estos trámites, la tutela resultaba improcedente. Asimismo, indicó que la misma providencia había establecido la existencia de dos excepciones en las cuales se autoriza el procedimiento quirúrgico de esterilización en menores de edad con discapacidad: 1) cuando exista “un riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios”, en cuyo caso “se preferirá salvaguardar la vida e integridad de la menor en condición de discapacidad siempre que esta, de manera reflexiva y consiente [sic], no decida lo contrario”; y 2) en caso de que se trate de una discapacidad severa o profunda “en la que puede presentarse la situación de inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro”.Con tal fundamento, el juez de instancia concluyó que en el caso bajo estudio “diáfanamente fluye la negación de la protección constitucional”, puesto que el diagnóstico médico sobre la discapacidad de Juana según la prueba documental producida es de carácter “moderado”, mientras que el presupuesto jurisprudencial exige que sea de un carácter tan “severo” o “profundo” que impida su autodeterminación o consentimiento.Finalmente, indicó que esta tutela adolecía de la autorización del padre y de la autorización judicial para la práctica o intervención quirúrgica de esterilización.

El presente caso fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas en aplicación del criterio de selección objetivo por constituir un asunto novedoso en la jurisprudencia constitucional.

2. Sentencia: se confirma el fallo de instancia que declaró improcedente la acción de tutela, y se ordena: (i) al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que preste asesoría integral a la familia de la menor en relación con los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad, y los estándares constitucionales en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica y sobre los requisitos que se deben cumplir para el mismo; y (ii) a Comfamiliar E.P.S. que por medio de una valoración médica especializada determine el grado de discapacidad de la menor, con el fin de establecer el método de planificación (definitivo o temporal) que mejor se ajuste a las condiciones concretas de Juana y garantice de forma efectiva sus derechos sexuales y reproductivos.

Se advierte a la accionante que, en caso de que el diagnóstico médico indique la necesidad de un método anticonceptivo definitivo, deberá iniciar el proceso judicial correspondiente ante el Juez de Familia para obtener la autorización judicial, con base en la cual podrá solicitar a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la cirugía denominada “Pomeroy”.

Se ordena no mencionar en el texto público de esta sentencia el nombre de la menor involucrada en los hechos del presente asunto, con el fin de salvaguardar su intimidad. Igualmente, y con el propósito de garantizar mayor sigilo al respecto, también deberán omitirse los nombres de los accionantes y de las demás personas relacionadas con los hechos del caso.

2.1. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo específico para obtener la autorización judicial de esterilización definitiva en una persona en situación de discapacidad, pues para ello existe otro trámite judicial específico, ante el de juez de familia, que busca respetar los derechos y garantías de estas personas, al contar con etapas probatorias más amplias y con la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de las mismas.

2.2. Por regla general, están prohibidas las esterilizaciones quirúrgicas en menores de edad, incluidos los que se encuentren en situación de discapacidad; sin embargo, se ha determinado que cuando: (i) exista un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo y frente a la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, y/o (ii) se trate de una discapacidad grave, certificada médicamente, que le impida a la paciente emitir cualquier clase de consentimiento hacia el futuro, aquellas pueden proceder, aclarando que si existen medidas menos lesivas de la autonomía de la persona que la intervención quirúrgica, estas deben primar.

En ese sentido, los padres del menor deberán iniciar un proceso especial tendiente a obtener una autorización judicial ante un juez de familia, donde se pondere la posibilidad de otorgar el consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica y la condición médica del paciente. Ello, por cuanto debe garantizarse el debido respeto de la autonomía de estas personas, en cuanto constituyen sujetos de especial protección constitucional.

2.3. Por otro lado, esta Corte advierte que todas las personas tienen derecho a una salud sexual y reproductiva, esto es, a disfrutar de una sexualidad sin riesgos de infecciones, enfermedades y/o embarazos no deseados. Para ello, el Estado deberá garantizar el acceso a servicios médicos que garanticen el ejercicio de estos derechos, protegiendo la facultad que tienen las personas de decidir con libertad y autonomía la manera de relacionarse sexualmente y la planificación de la familia.

En consecuencia, las personas pueden acceder a métodos anticonceptivos que eviten embarazos no deseados y/o enfermedades de transmisión sexual; a servicios médicos y/o tratamientos que permitan atender y prevenir infecciones, dolencias y enfermedades venéreas, y a procedimientos que permitan la interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, en los casos legalmente permitidos, sin exigencias inexistentes.

2.4. Por lo expuesto, esta Corte concluye que la presente acción de tutela es improcedente, debido a que existe otro medio judicial idóneo y eficaz para obtener una autorización judicial para la práctica del procedimiento quirúrgico “Pomeroy”. Siendo así, se confirmará el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá.

2.5. Sin embargo, se adoptarán medidas para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de la menor.

En este sentido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá prestar asesoría integral a la familia de la menor sobre los métodos de planificación sexual acordes a su situación de discapacidad y los estándares en la materia que rigen los eventos autorizados de esterilización quirúrgica, incluidos los requisitos que se deben cumplir para ello. Asimismo, Comfamiliar E.P.S. deberá realizar un dictamen médico especializado que determine el grado de discapacidad de Juana, con el fin de establecer el método de planificación que mejor se ajuste a sus condiciones médicas y sociales, y salvaguarde sus derechos constitucionales. En caso de que el médico indique la necesidad de un método anticonceptivo definitivo, Lorena deberá promover el proceso judicial correspondiente para obtener la autorización judicial y, de esta manera, solicitar a Comfamiliar E.P.S. que le practique a su hija la cirugía “Pomeroy”.

Nota de la Oficina: en relación con este tema, ver sentencia C-131/14 de esta misma Corte en Investigaciones 1[2015], pp. 103-121.