1. Antecedentes del caso: el art. 50 del Tratado de la Unión Europea dispone, en pocas palabras, que si un Estado miembro decide retirarse de la Unión Europea (UE) “de conformidad con sus normas constitucionales”, el mismo debe notificar esa intención (en adelante, “la notificación”), y que los Tratados que rigen la UE “dejarán de aplicarse” a dicho Estado miembro dentro de los dos años posteriores. Como resultado del referéndum de junio de 2016, el gobierno británico se propone ejercer sus facultades exclusivas para retirarse de la UE mediante la notificación de su decisión de retirarse de los Tratados de la UE.

La cuestión principal de estos recursos radica en determinar si tal notificación puede, con arreglo a las normas constitucionales del Reino Unido, ser legalmente realizada por los Ministros del Gobierno sin contar con autorización previa emanada de una ley del Parlamento. Las remisiones de Irlanda del Norte y las intervenciones del Procurador General del Gobierno de Escocia y del Abogado General de Gales para el Gobierno de Gales plantean cuestiones adicionales acerca de si los términos en los cuales se ha resuelto estatutariamente la devolución de competencias requieren la consulta o el acuerdo de los Parlamentos nacionales a los que se han transferido dichas competencias antes de realizar la notificación; o si, por el contrario, limitan las atribuciones del Gobierno para hacerlo (en adelante, “cuestiones relativas a la devolución de competencias”).

Las normas constitucionales del Reino Unido son materia de su derecho interno, cuyo alcance –según todas las partes– debe ser determinado por los jueces del Reino Unido. Las pretensiones planteadas en este proceso nada tienen que ver con cuestiones políticas tales como el fondo de la decisión de retirarse de la UE, la oportunidad y los términos para hacerlo, o los detalles de cualquier relación futura que exista entre el Reino Unido y la UE.

Los recurrentes alegan que, en virtud de la bien arraigada regla de que las facultades exclusivas no pueden extenderse a actos que generen modificaciones en el derecho interno del Reino Unido, y de que el retiro de los Tratados de la UE modificaría el derecho interno, el Gobierno no puede realizar la notificación a menos que esté previamente autorizado para hacerlo por una ley del Parlamento. La resolución de esta controversia depende de una interpretación adecuada de la Ley de las Comunidades Europeas de 1972 (European Communities Act 1972, en adelante, “ECA”, por sus siglas en inglés), que incorporó al régimen jurídico británico las obligaciones que el Reino Unido tenía en términos de los Tratados de la UE por entonces existentes, junto con otras leyes posteriormente sancionadas relacionadas con posteriores Tratados de la UE que establecieron su entrada en vigor, y la Ley de Referédum de la Unión Europea de 2015 (European Union Referendum Act 2015).

Las cuestiones relativas a la devolución de competencias requieren que esta Corte determine si los términos de la Nothern Ireland Act de 1998 (en adelante, “NIA”), y los acuerdos asociados, exigen la existencia de legislación primaria y el acuerdo de la Asamblea de Irlanda del Norte y/o del pueblo de Irlanda del Norte antes de poder realizar la notificación. Conforme a cada uno de los acuerdos de devolución de competencias a Irlanda del Norte, Escocia y Gales, los Parlamentos nacionales a los que se han transferido dichas competencias tienen obligaciones relativas a observar el derecho de la UE, y existe una convención (la ConvenciónSewel) que dispone que el Parlamento del Reino Unido normalmente no ejercerá su derecho a legislar en relación con las materias que han sido objeto de devolución sin el acuerdo del Parlamento nacional al que se han transferido dichas competencias.

La pretensión principal fue planteada en un proceso promovido contra el Secretario de Estado encargado del Departamento para la Salida del Reino Unido de la Unión Europea. La Divisional Court de Inglaterra y Gales declaró que el Secretario de Estado no tenía atribuciones para realizar esta notificación sin contar con autorización previa del Parlamento. El Secretario de Estado apeló esta decisión ante la Suprema Corte.

Las pretensiones de Irlanda del Norte fueron resueltas en forma acumulada por un juez de la High Court de Irlanda el Norte, quien desestimó las cuestiones relativas a la devolución de competencias y, ante la solicitud del Procurador General de Irlanda del Norte, sometió cuatro cuestiones a la consideración de la Suprema Corte. Por su parte, la Court of Appeal de Irlanda del Norteplanteó una cuestión adicional.

2. Sentencia: se desestima por 8 votos contra 3 la apelación del Secretario de Estado. Para notificar la decisión del Reino Unido de retirarse de la Unión Europea, los ministros deben contar con autorización previa emanada de una ley del Parlamento.

En cuanto a las cuestiones relativas a la devolución de competencias, se resuelve, en forma unánime, que el art. 1 y el art. 75 NIA no son aplicables al presente caso, y que la Convención Sewel no impone ninguna obligación legalmente exigible.

2.1. Los términos de la ECA, ley mediante la cual el Reino Unido se adhirió a la Unión Europea, no autorizan el ejercicio por parte de los ministros de ninguna atribución para retirarse de los Tratados de la Unión Europea sin autorización emanada de ley previa del Parlamento.

El art. 2 ECA establece un procedimiento dinámico a través del cual el derecho de la UE pasa a constituir una fuente del derecho del Reino Unido y prevalece sobre el resto de las otras fuentes internas, incluyendo las leyes. En la medida en que la ECA permanezca vigente, sus efectos dan lugar a que el derecho de la UE se constituya en una fuente independiente y prevaleciente del derecho interno. Funciona como una transferencia parcial de atribuciones legislativas, como una asignación de competencias legislativas del Parlamento a las instituciones de la UE, a menos que, y hasta tanto, el Parlamento decida lo contrario.

Es sabido que el derecho interno del Reino Unido sufrirá modificaciones cuando el Reino Unido deje de formar parte de los Tratados de la UE, y que los derechos que el derecho de la UE acuerda a los residentes del Reino Unido se verán afectados.

El Gobierno alega que la Ley de 1972 no excluye que los ministros tengan atribuciones para retirar al Reino Unido de los Tratados de la UE, y que, el realidad, el art. 2 de esta ley promueve el ejercicio de dicha atribución, ya que otorga vigencia al derecho de la UE solo en la medida en que no se ejerza dicha atribución para retirarse de la UE. Sin embargo, existe una diferencia esencial entre las variaciones que sufra el derecho del Reino Unido como resultado de modificaciones operadas en el derecho de la Unión Europea, y aquellas que son consecuencia del retiro de los Tratados de la UE. El retiro produce un cambio fundamental en las normas constitucionales del Reino Unido porque elimina el derecho de la UE como fuente. Semejante cambio fundamental será el efecto inevitable que producirá la notificación de la decisión de retirarse de la UE. La Constitución del Reino Unido exige que dichos cambios adquieran vigor por ley emanada del Parlamento.

La circunstancia de que el retiro de la UE eliminaría algunos derechos que en el ámbito interno gozan actualmente los residentes del Reino Unido torna inadmisible que el Gobierno retire al Reino Unido de los Tratados de la UE sin acuerdo previo del Parlamento.

Durante el trámite legislativo que dio lugar a la aprobación de la ECA, el Parlamento pudo haber autorizado a los ministros a retirar al Reino Unido de los Tratados de la UE, pero, para ello, debería haberlo hecho en términos claros. Lo cierto es que no solo no existe dicha autorización en términos claros, sino que las disposiciones de la ECA establecen que los ministros no tienen dicha atribución. El retiro no está autorizado por el art. 2, el cual prevé que los ministros participen del proceso legislativo de la UE: retirarse de la UE sería hacer precisamente lo contrario.

La circunstancia de que los ministros sean responsables de sus actos ante el Parlamento no constituye una respuesta en términos constitucionales si, en primer lugar, la facultad de actuar no existe, y cuando (tal como se le ha pedido a esta Corte que presuma) el ejercicio de tal atribución sería irrevocable y prevalecería sobre cualquier acto parlamentario.

La legislación posterior relativa a la UE y los sucesos posteriores a 1972 –entre los cuales se encuentran la introducción de controles parlamentarios en relación con decisiones de los ministros del Reino Unido en la esfera de la UE relacionadas con las competencias de la UE o sus procesos de toma de decisiones, pero no con la notificación en términos del art. 50(2)– se compadecen completamente con una presunción del Parlamento de que no existía ninguna atribución para retirarse de los Tratados sin que existiera una ley que así lo autorizara.

El referéndum de 2016 tiene una gran gravitación política. Sin embargo, su importancia jurídica se encuentra determinada por lo que el Parlamento dispuso en la ley que lo autorizó; y lo cierto es que dicha ley simplemente determinó que se lleve a cabo el referéndum, sin especificar las consecuencias que el mismo tendría. Las modificaciones en el derecho que resulten necesarias para implementar el resultado del referéndum deben realizarse de la única manera autorizada por la Constitución del Reino Unido, a saber, por ley. El Gobierno acepta que la resolución de la Cámara de los Comunes del 7 de diciembre de 2016, que llamaba a los ministros a realizar la notificación en términos del art. 50 antes del 31 de marzo de 2017, constituye un acto político que no afecta las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos.

2.2 Cuestiones relativas a la devolución de competencias

Las leyes relativas a la devolución de competencias (devolution Acts) fueron aprobadas por el Parlamento con base en la presunción de que el Reino Unido sería miembro de la UE, pero éstas no exigen que el Reino Unido continúe siéndolo. Las relaciones con la UE y otras cuestiones vinculadas con las relaciones exteriores están reservadas al Gobierno del Reino Unido y al Parlamento, y no a las instituciones a las que se han transferido competencias. El retiro de la UE provocará modificaciones en lo que hace a las competencias de estas últimas instituciones y eliminará las obligaciones de observar el derecho de la UE.

Dada la decisión de la mayoría de los jueces de esta Suprema Corte de que es necesario que exista legislación primaria para que el Reino Unido pueda retirarse de la UE, no resulta necesario que esta Corte determine si la NIA impone un requisito diferente a dicha legislación.

La decisión de retirarse de la UE no es una función que desempeñe el Secretario de Estado de Irlanda del Norte relativa a Irlanda del Norte en términos del art. 75 NIA. Además, el art. 1 NIA, que acordó al pueblo de Irlanda del Norte el derecho de decidir si quiere seguir formando parte del Reino Unido o pasar a formar parte de una Irlanda Unida, no establece ningún otro cambio en el estatus constitucional de Irlanda del Norte.

Dado el efecto que la aplicación de la Convención Sewel a la decisión de retirarse de la UE produce sobre las competencias devueltas, la Convención funciona como una restricción política a la actividad del Parlamento del Reino Unido. Por lo tanto, juega un rol importante en la operatividad de la Constitución del Reino Unido. Sin embargo, el control de su alcance y de su operatividad no cae dentro de las atribuciones en materia constitucional propias del Poder Judicial. Los Parlamentos nacionales a los que se han transferido competencias carecen de poder de veto de la decisión del Reino Unido de retirarse de la UE.