1. Antecedentes del caso: Carmen Cristina Chávez Cabrera, en su calidad de secretaria general del Sindicato Base de Enfermeras(os) del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins, interpuso una demanda de amparo contra el Seguro Social de Salud EsSalud a fin de que se ordenare: (i) suspender en todos sus establecimientos la reutilización por segunda o tercera vez del material biomédico descartable y/o desechable; (ii) informar a los pacientes que habían sido intervenidos con material biomédico descartable reutilizado, y costear los análisis que se requirieran para determinar si han sufrido alguna contaminación a consecuencia de esta práctica, y si así fuere, también los gastos derivados del respectivo tratamiento hasta su recuperación, o bien hasta el último momento de vida en caso de enfermos terminales; (iii) identificar a quienes habían dispuesto discrecionalmente que se reutilizara el material biomédico descartable, a efectos de que se iniciaran contra ellos las acciones administrativas, civiles y penales que correspondieran; y (iv) suspender la ejecución de la resolución de sanción de doce meses sin goce de haberes impuesta a Chávez Cabrera por la denuncia de estos hechos hasta que concluyera el proceso administrativo y/o contencioso-administrativo, de ser el caso. La recurrente alegó la afectación de los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a la información de los pacientes usuarios de EsSalud (como derechos difusos), así como de sus derechos al trabajo y a la sindicación (a título personal).

 Explicó que previamente había solicitado la suspensión de la reutilización de ese material al gerente de la Red Asistencial Rebagliati, sin obtener repuesta en concreto. Pese a que dicha entidad había admitido los hechos, el mencionado gerente solicitó la apertura de un sumario administrativo contra la aquí demandante, que resultó en una sanción de doce meses de suspensión sin goce de haberes, la que comenzó a ejecutarse pese a que existía un plazo para impugnarla administrativamente, lo cual atenta contra el derecho de Chávez Cabrera al debido proceso.

El Quinto Juzgado Constitucional de Lima declaró infundadas las excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la vía administrativa interpuestas por el Seguro Social de Salud, al entender que, cuando está en juego la libertad sindical, la demanda de amparo es procedente. Asimismo, declaró fundada la demanda respecto a la nulidad de la mencionada sanción, e improcedente en los demás extremos. Estimó que se había vulnerado el derecho de Chávez Cabrera a ser comunicada con antelación de los hechos que se le imputaban, lo que había violentado su derecho de defensa; que se había violado su derecho a la libertad de expresión, al no haberse mencionado motivo razonable alguno para prohibirle denunciar públicamente un hecho relevante; que tal sanción había restringido su derecho a la libertad, en tanto actuaba en calidad de secretaria general del sindicato; que resultaba improcedente el pedido de suspensión de la reutilización de material descartable, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda tal procedimiento había dejado de realizarse; que la cuestión de la reutilización de material médico descartable representa o no un riesgo para la salud, y la vida es un asunto que requiere ser acreditado; y, dado que el amparo carece de esa etapa probatoria, este extremo de la demanda resulta improcedente. En cuanto al extremo relativo a informar a los pacientes, a practicarles exámenes, a brindarles tratamiento y a asumir todos los costos, el juzgado estimó que tal pretensión se enmarcaba en el ámbito individual de cada persona que hubiera sido afectada con la reutilización, de manera que, siendo ellos los titulares del derecho a la salud, la demandante carece de legitimidad para accionar en su nombre. La identificación de los responsables también resulta improcedente, en tanto la finalidad del proceso de amparo es la restitución de los derechos fundamentales afectados y no la determinación de responsabilidades por los hechos acaecidos.

La Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución de la instancia anterior que declaró infundadas las excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la vía administrativa, y la sentencia que declaró fundada en parte la demanda.

Chávez Cabrera interpuso entonces un recurso de agravio constitucional contra esta última resolución.

2. Sentencia: se declara fundada la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la salud en aplicación del art. 1 del Código Procesal Constitucional (CPC).

Se exhorta a EsSalud a tomar las medidas conducentes a que se ponga esta incidencia en conocimiento de los pacientes intervenidos con un dispositivo médico de un solo uso (DMUS) reutilizado, a fin de que se pueda determinar, en cuanto sea posible, la vinculación entre alguna infección o enfermedad y dicha intervención.

Se declara improcedente el pedido de identificación de los responsables.

2.1. El objeto del recurso de agravio constitucional se circunscribe a los puntos (i), (ii) y (iii) mencionados en los antecedentes, no así respecto del punto (iv), toda vez que este ha sido estimado en segunda instancia. Respecto de los derechos alegados –a la vida, a la integridad física, a la salud, a la información–, este Tribunal examinará la controversia solo a partir del derecho a la salud, pues si la práctica de la reutilización deriva en un alto riesgo para la salud, repercutirá también sobre los derechos a la vida y a la integridad física. Acerca del derecho a la información, en el caso encaja también como uno de los componentes del derecho a la salud, relativo al conocimiento del tratamiento y de los procedimientos que se van a aplicar en un paciente, como requisito esencial para la validez de la aplicación de dicho tratamiento.

A diferencia de lo esgrimido por el a quo, este Tribunal considera que es posible dilucidar su afectación en este proceso sin poner como objeción la falta de legitimidad para obrar de la recurrente. Ello, en mérito a que si bien dicho derecho es por excelencia un derecho individual, en el caso de autos su protección podía invocarse a título difuso, dado que justamente lo que se alega es que los pacientes no fueron informados de la intervención con material reutilizado, por lo que es imposible que ellos conozcan la afectación de este derecho.

 2.2. El a quo declaró la improcedencia de la demanda respecto de la reutilización del material, al considerar que a la fecha de presentación de la demanda dicha práctica había sido prohibida mediante una directiva. Este Tribunal estima que tal suspensión no sustraía la materia de su conocimiento, dado que: a) la voluntad de seguir efectuando la reutilización continuaba vigente y b) tal directiva no corrige el problema de la asepsia completa de tal material.

2.2.1. Afectación del derecho a la salud. Decisiones políticas sobre la salud

 El derecho a la salud se encuentra reconocido en el art. 7 de la Constitución de 1993, en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y en el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).

 El derecho a la salud comprende el derecho a los servicios de salud y también el derecho a que no se impida el goce de una buena salud. En el primer caso, supone que los brindados por el Estado tengan las características de disponibilidad, accesibilidad (que a su vez incluye no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica o asequibilidad, y acceso a la información), aceptabilidad y calidad; y deben ser brindados de modo integral –con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud–. Un servicio con estas características es parte del contenido protegido constitucionalmente por el derecho a la salud.

Es materia de política institucional del Estado establecer un sistema sanitario orientado a las necesidades de la población, que cuente con las condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad necesarias. El contenido normativo del derecho a la salud se encuentra definido en la Constitución, los tratados internacionales, la interpretación autorizada del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la jurisprudencia de este Tribunal, e incluso en leyes de desarrollo constitucional. Allí se nos precisa cuáles son los fines perseguidos por este derecho y cuáles los principios que orientan su otorgamiento, los medios a través de los cuales se pueden materializar dichos fines y respetar dichos principios.

La importancia de las decisiones de política institucional en el ámbito de la salud se ve reforzada cuando se aprecia que las diversas exigencias derivadas de este derecho no pueden cumplirse todas al mismo tiempo. La limitada disponibilidad de recursos y la creciente cantidad de necesidades y exigencias en salud hace que este derecho adquiera la naturaleza de un derecho de progresiva materialización.

Cuando los órganos correspondientes dejan de cumplir sus obligaciones constitucionales en la materialización de las medidas efectivas para alcanzar la realización plena del derecho a la salud, cabe habilitar las labores de interpretación constitucional y control de constitucionalidad que corresponde a la judicatura constitucional, cuya intervención en un esquema que respete el principio democrático no solamente se orienta a controlar que se encuentren satisfechos todos los componentes del referido derecho con independencia de las circunstancias, sino a evaluar si, v. gr., se viene dando una dinámica de progresividad.

A la judicatura no le corresponde fijar el contenido de las políticas públicas en salud, sino examinar si las autoridades políticas han desatendido sus obligaciones constitucionalmente establecidas de llevar adelante políticas o acciones orientadas a realizar el derecho a la salud. En síntesis, aquello que puede revisar la judicatura constitucional en este caso implica evaluar si: 1) se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente determinado problema relativo a la salud (déficit de existencia); 2) se ha incumplido la materialización efectiva de un plan adecuadamente formulado (déficit de ejecución); 3) se han desatendido algunas de las dimensiones o principios relevantes del derecho a la salud en la formulación o implementación de una política pública en salud (déficit de consideración); 4) se han establecido políticas claramente contrarias a los principios que rigen el derecho a la salud (déficit de violación manifiesta) o claramente inconducentes (déficit de razonabilidad) o insuficientes para el cumplimiento de determinados objetivos prioritarios de la salud (déficit de protección deficiente o déficit de protección de niveles esenciales de salud); 5) se ha obviado enfrentar determinados aspectos que impiden la ejecución efectiva de la política pública y que terminan generando resultados negativos en el ámbito salud (déficit de confrontación de problemas estructurales salud). Esto último puede ocurrir si se ha adoptado una política pública en salud sin permitir la participación de la sociedad civil o los directamente afectados en la política pública involucrada (déficit de participación política); se ha actuado sin precisar mecanismos de rendición de cuentas (déficit de transparencia); o se ha procedido olvidando el establecimiento de una línea de base e indicadores de derechos humanos que permitan evaluar el impacto de la política pública en el goce efectivo del derecho a la salud (déficit de evaluación de impacto).

En conclusión, si bien no resulta competencia de la judicatura constitucional determinar el curso de la política pública en salud ni exigir en cualquier circunstancia resultados concretos en esta materia, el juez constitucional puede controlar el accionar de las autoridades involucradas de cara a determinar si han incurrido en alguno de los déficits arriba explicitados, de modo tal que, por el incumplimiento de sus obligaciones, se impida el progreso efectivo del derecho a la salud. Tanto los aspectos sustantivos relativos a los fines y principios conformantes del derecho a la salud como las condiciones que deben poseer las políticas públicas en salud para ser constitucionalmente adecuadas forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud, cuyo control corresponde a los jueces, sin que ello implique invadir las competencias constitucionalmente asignadas a los órganos políticos encargados de formular y ejecutar las políticas públicas en salud.

 2.2.2. La decisión política de reutilizar dispositivos médicos de un solo uso y sus condiciones de validez constitucional

 La decisión de EsSalud de reutilizar dispositivos médicos catalogados por el fabricante como de un solo uso fue una decisión de política institucional, supuestamente adoptada con el respaldo de consideraciones científicas y técnicas. Se trata de un medio escogido por EsSalud para el cumplimiento de la dimensión de acceso al servicio como componente del derecho a la salud.

Dicha decisión fue cuestionada por la demandante, al considerar que la reutilización de los DMUS afecta otra dimensión del derecho a la salud con la cual se encuentra en inevitable contradicción: la dimensión de la calidad del producto brindado, lo cual incluye la seguridad del producto como inofensivo para la salud de los pacientes. La recurrente sostuvo que la reutilización de los DMUS no se encontraría sustentada en ningún estudio científico concluyente, además de infringir una serie de disposiciones legales y reglamentarias relativas al órgano competente para autorizar este procedimiento, a las exigencias derivadas de la obtención del registro sanitario y las condiciones para la realización de ensayos clínicos.

Siendo así, el presente caso puede analizarse desde dos puntos de vista: a) si la decisión política de reutilizar los DMUS violó algún componente sustantivo del derecho a la salud; es decir, si se encuentra acreditado que la reutilización de los DMUS no reúne las condiciones de seguridad desde un punto de vista científico; y b) si el caso expone la necesidad de verificar si la decisión política de reutilizar DMUS ha sido adoptada en condiciones adecuadas de validez constitucional.

 2.2.2 a) Sobre las condiciones de validez vinculadas a componentes sustantivos del derecho a la salud.

El art. 3.1 de la Ley 29.459 de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios autoriza su reutilización en los centros asistenciales de EsSalud, pero exige una demostración, con un umbral de certeza basado en pruebas científicas, de que los productos referidos son inofensivos para la salud y, claro está, en el caso de los productos farmacéuticos, de que esté probada su efectividad para preservar o mejorar la salud del paciente (principio de eficacia, artículo 3.2 de la misma ley). A diferencia de otras actividades humanas donde las restricciones a su desarrollo se van dando conforme se presenten evidencias de que son dañinas para la salud (principio de precaución), en el caso de la utilización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, su empleo solo puede realizarse cuando los productores o fabricantes de dichos productos aseguren, mediante las respectivas pruebas científicas, y las autoridades sanitarias, a través de los respectivos procesos de control, el carácter inofensivo del producto (principio de seguridad).

La demandante alega que la reutilización de los DMUS viola el principio de seguridad, pues el control de calidad de estos productos se realiza de acuerdo a la metodología establecida por el fabricante, de modo que si este prescribe que el producto de referencia es de un solo uso, la seguridad no se encuentra garantizada para más usos del mismo. Adicionalmente, señala que no existe un estudio científico concluyente que afirme la seguridad de esta práctica y que la OMS tampoco la ha respaldado.

Este Tribunal entiende que la reutilización de los DMUS se mueve en el terreno de una gran polémica y una particular incertidumbre respecto de si su autorización supone una amenaza para la salud de los pacientes. En este contexto, el Seguro Social de Salud denuncia que el rótulo de “uso único” que el fabricante coloca a los DMUS no se basa en razones de seguridad, sino solo de interés comercial; es decir, se estaría estableciendo un umbral de seguridad excesivamente alto en relación con los riesgos, con el único fin de tener mayores ingresos económicos. Si bien esta afirmación no se encuentra acompañada con material probatorio, es cierto que muchos países descreen de la calificación brindada por los fabricantes, por lo que se han aventurado a reutilizar DMUS, además de tener en cuenta el alto costo que comparativamente parece tener adquirir DMUS en vez de reutilizarlos. El carácter inofensivo de la reutilización de los DMUS ha sido además defendido por algunos estudios que dan cuenta de determinadas investigaciones que demuestran que algunos dispositivos no muestran diferencias en funcionabilidad ni evidencias de contaminación luego de haber sido reprocesados. Por otro lado, organizaciones europeas como la European Association for Medical Device Reprocessing y EUCOMED no rechazan la reutilización, sino que, en su lugar, recomiendan su regulación conforme a los requisitos que las autoridades sanitarias impongan, debiendo establecerse además los dispositivos cuyo reprocesamiento se considera conveniente y asignarse al fabricante el deber de brindar mayor información sobre el dispositivo médico y las razones por las cuales no es adecuada su reutilización. De igual manera, el informe de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el reprocesamiento de productos sanitarios en la Unión Europea recoge un argumento importante para quienes abogan por la adopción de la reutilización como política de salud: el impacto ambiental que genera exigir que solo se utilicen DMUS, por resultar estos materiales de difícil desecho. Sin embargo, se requiere un estudio de costos para estimar la conveniencia de una u otra política, desde el punto de vista ambiental, pues los reprocesamientos también implican un gasto, sobre todo en agua, para lograr que los dispositivos médicos puedan usarse nuevamente.

Yendo a lo planteado en el derecho comparado al respecto, debe tenerse presente que en los Estados Unidos la Food and Drug Administration (FDA) ha permitido la reutilización y ha publicado en el año 2000 una guía para el reprocesamiento de DMUS.

El estado actual del debate científico sobre el tema de la reutilización de los DMUS no se encuentra cerrado. Existen diversas investigaciones y documentos que avalan la seguridad de dicha práctica; en consecuencia, mal podría este Tribunal prohibir de modo definitivo la reutilización de DMUS por representar un alto riesgo para la salud. Consecuentemente, tal petición de la demandante no será atendida en los términos planteados.

Habilitar la reutilización de los DMUS es un asunto delicado no solo por la importancia de los derechos potencialmente afectados con esta práctica (salud, vida e integridad física), sino por la gravedad de los problemas de salud que una mala práctica de su reutilización podría traer no solo en cada paciente a modo individual, sino de modo colectivo a través de la aparición de infecciones múltiples que puedan convertirse en un problema de salud pública. Siendo así, este Tribunal estima que tal decisión debe estar precedida de ciertas condiciones de seguridad sobre la actividad de reutilización a ejecutarse. Por otra parte, la decisión sobre el “margen adecuado de seguridad” debe ser adoptada por las autoridades sanitarias pertinentes en el marco de sus competencias, y no por este Tribunal. Sin embargo, este margen adecuado de seguridad no solo deberá tener en cuenta las posturas científicas sobre el tema, sino que deberá atender a la realidad institucional en la cual se va a aplicar la reutilización. Es decir, las autoridades competentes tienen que demostrar la seguridad de la reutilización no solo por remisión a fuentes científicas confiables, sino con base en la verificación de que las condiciones en las cuales se va a llevar a cabo esta práctica son adecuadas y seguras.

En el caso de autos, de la revisión de la normativa sobre el reprocesamiento y la reutilización de dispositivos médicos de un solo uso, se aprecia que la seguridad de la práctica de su reutilización y la legitimidad de la decisión de reutilizar DMUS se sustentó solo en determinados estudios científicos y documentos de diversos Estados que avalarían esta práctica, pero sin referirse a la adecuación de los recursos sanitarios existentes en el país y normas internas para implementar dicha práctica de forma segura.

En consecuencia, este Tribunal estima que la dimensión sustantiva del derecho a la salud relativa a la seguridad de los dispositivos médicos se afectó en el presente caso, porque no se tomaron en cuenta aspectos relevantes que debían determinar la seguridad de la práctica de la reutilización en el país, de acuerdo a las consideraciones efectuadas por las propias autoridades de EsSalud y del Ministerio de Salud.

2.2.2 b) Sobre las condiciones de validez vinculadas a aspectos más bien de carácter formal o procedimental

El hecho de que el Seguro Social de Salud no haya considerado los asuntos relativos a la falta de seguridad en las condiciones materiales y normativas para aplicar la reutilización en sus centros asistenciales tiene que ver con algunos déficits en el procedimiento seguido para la adopción de su decisión de reutilizar DMUS.

Este Tribunal debe destacar que una condición de validez de la decisión de reutilizar DMUS es la competencia del órgano que adopta la decisión política de establecer el programa de reutilización. Así, la Autoridad Nacional de Salud (ANS) es la entidad responsable de definir las políticas y normas referentes a productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios (Ley 29.459, art. 5); la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) es la entidad responsable de proponer políticas y, dentro de su ámbito, normar, regular, evaluar, ejecutar, controlar, supervisar, vigilar, auditar, certificar y acreditar en temas relacionados a lo establecido en la ley de referencia, implementando un sistema de administración eficiente sustentado en estándares internacionales; la autoridad competente para definir si es válida una política de reutilización de dispositivos médicos de un solo uso es el Ministerio de Salud, como ente rector del sector salud; y el órgano encargado de proponer las regulaciones relativas a la materia es la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID). Siendo así, si se quisiera promover el establecimiento de un programa de reutilización, debería canalizarse la adopción de una decisión de este tipo a través de las autoridades competentes: el Ministerio de Salud y la DIGEMID.

Respecto del procedimiento seguido para tomar la decisión de adoptar una política pública de reutilización, conviene hacer un recuento de cómo aquella se fue gestando. La primera decisión de reutilizar DMUS fue suscripta solo por tres gerentes médicos del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati; allí simplemente se adujo como razón para dicha decisión una “situación de austeridad”, sin mayor referencia a la seguridad de dicha práctica, ni a cómo se iba a materializar la práctica en cuestión y su control, ni a qué dispositivos podían ser reprocesados, ni bajo qué marco normativo, estándares, responsabilidades y procedimientos se iba a cumplir dicha orden. Posteriormente, el jefe de la Oficina de Inteligencia Sanitaria –Dr. Ramiro Carbajal– “recomendó optar” por la reutilización de catorce dispositivos médicos, a sugerencia de los Departamentos de Cirugía y Oftalmología, sobre la base de la “revisión bibliográfica y evidencia disponible”. El mencionado Carbajal, en su calidad de presidente del Comité de Evaluación de Material Médico para Reúso, presentó la Guía de procedimientos para cada producto según nivel de criticidad y método de esterilización y el Manual de normas y procedimientos para el reprocesamiento de dispositivos biomédicos de un solo uso. Posteriormente, de un informe suscripto por la enfermera supervisora del Departamento de Enfermería y de una carta de los miembros del Comité de Evaluación de Material Médico para Reúso, se desprendía la falta de sustento técnico de la decisión adoptada por el mencionado Dr. Carbajal y la oposición expuesta por los miembros de dicho Comité relativa a la falta de seguridad y de competencia para adoptar una decisión de ese tipo, así como a las evidencias de inadecuación de los ambientes donde se iba a practicar la reutilización. A pesar de todo ello, dicha autoridad adoptó unilateralmente la decisión de llevar a cabo la reutilización de DMUS sin el consentimiento de los otros integrantes del Comité. Asimismo, la aprobación de las guías y manuales operativos de reutilización fue hecha por el mismo funcionario, sin siquiera haber convocado al Comité de Evaluación de Material Médico para Reúso, que a esa fecha seguía estando formalmente en vigor. Las pautas procedimentales internas, de necesario cumplimiento para luego tomar una decisión de esta trascendencia, no habían sido respetadas.

Ante las críticas efectuadas por diversas autoridades de EsSalud y frente a los cuestionamientos del Sindicato Base de Enfermeras(os) del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins, EsSalud decide suspender la reutilización de los DMUS. No obstante, toma la determinación de nuevamente conformar un Comité Técnico Nacional de Evaluación de Material Médico y Quirúrgico Reusable y los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un solo uso en EsSalud, el que tenía a su cargo coordinar y conducir el proceso de esterilización de material médico y quirúrgico reutilizable y de los dispositivos médicos de un solo uso en EsSalud. Dicho Comité quedó finalmente conformado por el jefe del Departamento de Cirugía del Hospital Regional Edgardo Rebagliati Martins, el jefe de la Oficina de Control de la Gestión Hospitalaria de la Red Asistencial Rebagliati, la enfermera del Centro Quirúrgico del Hospital Guillermo Almenara Yrigoyen, la enfermera de la Central de Esterilización del Hospital Guillermo Almenara Yrigoyen y el gerente de prestaciones hospitalarias de EsSalud. El mencionado Comité, si bien cumple con sustentar a través de un informe técnico fundamentado y detallado la emisión de una norma técnica para la reutilización, presenta también importantes déficits en la elaboración y aprobación del referido informe técnico que da sustento a la norma técnica.

En conclusión, se tiene que la política pública de reúso de DMUS, aunque se encontraba dentro de los límites de lo permitido por la norma vigente en aquel momento, fue dictada por un órgano que no tenía competencia para hacerlo. Además, a pesar de contar con un informe motivado, este no fue producto de un procedimiento en que haya habido debate o se haya previsto algún tipo de apertura para incorporar a los afectados en la decisión, siendo estos últimos elementos o factores que en conjunto evidencian apartamiento de parámetros constitucionales para la adopción de políticas públicas.

2.2.3. Sobre la pretensión de que se informe a los pacientes de la intervención con dispositivos médicos reprocesados

La demandante pretende que se les informe sobre su situación a los pacientes intervenidos con el material biomédico descartable reutilizado, para que, bajo la asunción del costo integral que suponga, se les efectúe los análisis correspondientes a fin de determinar si han sufrido alguna contaminación a consecuencia de esta práctica, y, si así fuere, el costo total de la recuperación sea asumido por la demandada, o en caso de haber sido contaminados con una enfermedad terminal, los costos íntegros de la atención sean asumidos hasta el último momento de la vida de estos.

Uno de los contenidos del derecho a la salud es el derecho a la información acerca del tratamiento y de los procedimientos que van a ser aplicados por los profesionales de la salud. En el presente caso, la obligación de EsSalud de informar a sus pacientes que estaban siendo intervenidos con dispositivos médicos reprocesados resultaba clara por el hecho de que el material médico empleado no tenía la garantía de estar siendo utilizado de acuerdo al registro sanitario obtenido. Y es que aquí se estaba haciendo un uso no autorizado del producto, por lo que dicha circunstancia relevante, relativa a la eficacia y seguridad del mismo, debía haber sido puesta en conocimiento del paciente, a efectos de que este decidiera si deseaba continuar o no con el tratamiento o la intervención indicados.

La denuncia que ha hecho la recurrente de que EsSalud empleaba dispositivos médicos reprocesados en sus intervenciones sin la información y el consentimiento del paciente no ha sido contradicha por el órgano emplazado. Por ende, dicha afirmación debe ser tenida como cierta. En dicho contexto, el hecho de no haberse informado a los pacientes sobre esta circunstancia relevante ha vulnerado el derecho a la salud en su dimensión relativa al derecho a la información sobre las características del tratamiento y los procedimientos de salud a ser aplicados.

Asimismo, la recurrente ha manifestado que EsSalud lleva cuadernos donde se han registrado los datos de cada paciente intervenido con este tipo de dispositivos médicos, afirmación que tampoco ha sido controvertida, por lo que debe ser tomada como cierta. Además, en la Norma del reproceso y reutilización de dispositivos médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud EsSalud también se establece que cada central de esterilización debe contar con un registro de pacientes, y, existiendo tal registro, se puede asumir la posibilidad de que EsSalud repare la violación del derecho a la información sobre las características del tratamiento y los procedimientos de salud de, cuando menos, algunos de los pacientes intervenidos con DMUS reprocesados, notificando a cada paciente de esta incidencia ocurrida en la intervención en uno de sus centros asistenciales. Por otra parte, la protección del derecho a la información sobre las características del tratamiento y los procedimientos de salud tiene como objeto que el usuario del servicio decida sobre la base de dicha información si acepta o no someterse a determinado tratamiento o intervención, finalidad que ya no sería posible cumplir hoy con la notificación del empleo de DMUS reprocesados; sin embargo, también es cierto que dicha notificación aún puede guardar en algunos casos una vinculación con la protección de la salud, pues el conocimiento de esta incidencia puede llevar a los pacientes a realizarse exámenes en caso de alguna duda sobre el origen de determinada infección o enfermedad.

Si bien a este Tribunal no le corresponde ordenar que EsSalud practique exámenes a las personas a quienes intervino con DMUS reprocesados, dado que el sometimiento a un examen médico es una facultad del paciente usuario, sí puede exhortar a que EsSalud tome medidas orientadas a identificar a quienes hayan visto afectado su derecho a la salud por la política de reutilización, para que quienes lo requieran puedan efectuarse los aludidos exámenes de descarte. En caso de que se opte por esta forma de atender a quienes fueron tratados con DMUS, el costo de estos exámenes y del tratamiento debe ser asumido por el Seguro Social de Salud, dado que “[l]os establecimientos públicos y privados de distribución, dispensación o expendio de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, cada uno en el ámbito de su competencia, están obligados, bajo responsabilidad, a conservar y vigilar el mantenimiento de su calidad hasta que sean recibidos por los usuarios” (conf. Ley 29.549, art. 19).

2.2.4. Sobre la pretensión relativa a la responsabilidad del agresor.

Sobre la pretensión relativa a que se identifique a los funcionarios y servidores que dispusieron discrecionalmente que se aplique la reutilización de material biomédico descartable a los pacientes, a efectos de que se inicien contra ellos las acciones administrativas, civiles y penales correspondientes, este Tribunal entiende que no le corresponde al juez constitucional identificar a cada uno de los funcionarios y servidores responsables de la lesión constitucional infligida; ni, menos aún, declarar la responsabilidad de cada uno de ellos, sino solo poner en conocimiento del fiscal el hecho que puede configurar la comisión de un determinado delito, siendo este el encargado de determinar la responsabilidad penal individual, cuando corresponda.

En consecuencia, el planteo debe ser declarado improcedente.

Nota de la Oficina: la magistrada Ledesma Narváez considera que la presente demanda de inconstitucionalidad debe ser declarada improcedente, porque: a) sobre el sumario, la primera y segunda instancia han declarado fundada la demanda y han dejado sin efecto la sanción administrativa y su modificatoria, por haberse vulnerado los derechos al debido proceso, a la defensa, a libertad de información, de expresión y la libertad sindical; b) sobre la suspensión de la política de reutilización y el tratamiento médico a los pacientes involucrados, entiende que se trata de una indebida acumulación de pretensiones; c) sostiene que la demandante no tiene legitimidad para obrar respecto de la solicitud de dar conocimiento a cada paciente que haya sido intervenido con dispositivos médicos reprocesados; d) el derecho a la salud y a estar informado del procedimiento médico no son derechos de carácter difuso. Por su parte, el magistrado Sardón de Taboada, en disidencia, sostiene que la sentencia de mayoría debió ponderar el informe técnico que concluyó que la reutilización de dispositivos médicos no es necesariamente peligrosa para la salud de los pacientes. Además, el demandante es el Sindicato, quien no es titular del derecho a la salud, toda vez que no es un paciente del hospital. Estima que la sentencia de mayoría debió justificar el carácter difuso del derecho a la salud invocado; sin embargo, no está suficientemente sustentado y resulta confuso. Al respecto, el único derecho calificado como difuso por el Código Procesal Constitucional es el del medio ambiente (art. 40, párr. 3). En los demás casos, tal calificación debe sustentarse, lo que no ha sido realizado por la sentencia mayoritaria. El hecho de que los pacientes del hospital no hayan tenido información respecto a la reutilización de dispositivos médicos no convierte el derecho a la salud en difuso. Concluye que la demanda debe ser declarada improcedente.