Caso CCT 155/15, AB and Another v. Minister of Social Development
Sentencia del 29-11-2016
En http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2016/43.html

1. Antecedentes del caso: AB es una mujer adulta que, entre 2001 y 2011, se sometió a dieciocho ciclos de fertilización in vitro (FIV), todos los cuales resultaron infructuosos. Dichos intentos pasaron por diferentes fases. Cuando tenía poco más de 40 años, AB utilizó sus propios óvulos y el esperma de su esposo; luego, al quedarse sin óvulos propios, utilizó el esperma de su esposo y óvulos de una donante anónima.

 En 2002, después de veinte años de matrimonio, AB se divorció. Esta circunstancia, sin embargo, no afectó su voluntad de tener un hijo. Repitió en nueve oportunidades más el proceso de FIV con óvulos y esperma de donantes anónimos. En 2009, cambió de clínica y se sometió a otros cinco ciclos de FIV; quedó embarazada en dos ocasiones, pero al poco tiempo sufrió abortos espontáneos. Entonces, se le informó que en sus condiciones, resultaba muy improbable o casi imposible que pudiera llevar adelante un embarazo exitoso a través de la FIV. AB, entonces, quedó permanente e irreversiblemente infértil en dos sentidos: por su incapacidad de proporcionar sus propios óvulos y por su imposibilidad de llevar a término un embarazo. Más adelante, por recomendación de su ginecólogo, se puso en contacto con una posible madre sustituta. Dada su situación de mujer sola, sin pareja, e imposibilitada de donar sus propios óvulos, no tenía otra opción que utilizar óvulos y esperma de donantes. Sin embargo, al consultar con un abogado, se le informó que, dadas estas circunstancias, no estaba autorizada a celebrar un contrato de subrogación en virtud de lo dispuesto por el art. 294 de la Ley de la Infancia (Children’s Act de 2005), toda vez que dicho artículo exige que los gametos de por lo menos uno de los padres contratantes sean utilizados para la concepción.

En estado de shock, tristeza y desconcierto, AB promovió, entonces, un recurso de inconstitucionalidad de dicho artículo ante la High Court de Pretoria junto con el Surrogacy Advisory Group, una asociación de voluntarios constituida por médicos, abogados y otros profesionales con experiencia en el campo de la infertilidad, que en forma gratuita ofrece capacitación, orientación y apoyo, además de promover y proteger los intereses de las madres sustitutas y de los padres contratantes.

Los peticionantes alegaron que el art. 294 de la Children’s Act viola el Estado de derecho y el derecho a la igualdad, a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la intimidad y al acceso a la asistencia sanitaria.

            El Ministerio de Desarrollo Social (en adelante, Ministerio) impugnó tales argumentaciones, alegando que en este caso no solo están en juego los derechos de AB, sino también los del potencial niño, quien tiene derecho a conocer su origen genético; que el proceso de adopción vigente en Sudáfrica puede satisfacer la necesidad de AB de tener un hijo; que autorizar a una persona sola e infértil a gestar un niño con el que no tendrá ningún vínculo genético significaría crear un “niño de diseño”, circunstancia contraria al interés público; y que el art. 294 previene la subrogación comercial.

 La High Court llegó a la conclusión de que el artículo en cuestión viola de manera injustificada los derechos de AB a la igualdad, a la dignidad humana, a la autonomía reproductiva, a la intimidad y al acceso al cuidado de la salud y, en consecuencia, lo declaró inconstitucional e inválido.

De conformidad con el art. 172(2)(a) de la Constitución, los peticionantes recurrieron ante la Corte Constitucional de Sudáfrica a fin de obtener la confirmación de la decisión de la High Court. Alegaron que en términos del régimen constitucional vigente, las familias sin un vínculo genético entre padres e hijos son tan legítimas como las que sí lo tienen. Además, el Surrogacy Advisory Group trazó una distinción entre “Clase” y “Subclase”: los miembros de la “Clase” son personas que, en su opinión, cumplen con el requisito que marca la distinción plasmado en el art. 295(a) de la Children’s Act, a saber, que los padres contratantes son incapaces permanente e irreversiblemente de gestar un niño, y que pretenden hacer uso de la subrogación para convertirse en padres; mientras que los de la “Subclase” son aquellos miembros de la “Clase” biológicamente incapaces de contribuir con sus propios gametos a la concepción o que no se encuentran involucrados en una relación de tipo sexual con una persona que sea capaz de hacer dicha contribución. En consecuencia, AB, en razón de ser infértil y de no poder concebir, es miembro tanto de la “Clase” como de la “Subclase”.

Por otra parte, el Surrogacy Advisory Group argumentó que el art. 294 de la Children’s Act viola los derechos de los miembros de la “Clase” a la igualdad de protección ante la ley, a la dignidad humana, a la reproducción autónoma y a la intimidad. Asimismo, sostuvo que a los miembros de la “Subclase” –como AB– se los discrimina y se les niega el acceso a la salud reproductiva.

El Ministerio se opuso a la confirmación de inconstitucionalidad del artículo en cuestión, alegando que el mismo no restringe en forma alguna ninguno de los derechos enumerados por los peticionantes y que, en caso de que sí lo hiciera, dichas limitaciones resultarían justificadas en una sociedad abierta y democrática, basada en la dignidad humana, en la igualdad y en la libertad. Asimismo, reiteró que este artículo protege el mejor interés de los menores, previene la subrogación comercial y el tráfico de niños, y además garantiza que el proceso de adopción no sea “eludido”.

El Centro para la Infancia (Centre for Child), tercero interviniente en calidad de amicus curiae, sostuvo que el “origen genético” le pertenece al futuro niño. Asimismo, insistió en que se le debe acordar una gran importancia a la autoestima y a la propia identidad del niño, es decir, a su dignidad y a su mejor interés. Por ello, afirmó que el art. 294 se encuentra racionalmente vinculado a la finalidad de garantizar que los niños conozcan su origen genético, criterio que, por otra parte, se encuentra respaldado por el derecho internacional.

2. Sentencia: se revoca la declaración de inconstitucionalidad del art. 294 de la Children’s Act de la High Court de Pretoria.

            Ante todo, es preciso reconocer que el presente caso involucra cuestiones de carácter sensible y reviste cierta complejidad.

            Antes de la sanción del Capítulo 19 de la Children’s Act, en Sudáfrica la subrogación no estaba expresamente regulada por legislación alguna. Además, en la jurisprudencia sudafricana no existen sentencias en las que las partes hayan promovido una acción para suscribir un acuerdo de subrogación.

Sin embargo, el concepto de subrogación no es nuevo. La Biblia, por ejemplo, está repleta de ejemplos de acuerdos similares a los de la subrogación. Asimismo, este tipo de acuerdos ha existido en el derecho consuetudinario africano. También es cierto que las esclavas negras afro-americanas solían actuar como madres sustitutas de sus dueños y, en la antigua Babilonia, el Código de Hammurabi admitía los acuerdos de subrogación, especificando los casos en que estaba permitido y los respectivos derechos de la esposa y de la madre sustituta.

            Sin embargo, en el caso sub examine, el tipo de subrogación es mucho más acotado. En efecto, la Children’s Act define al “acuerdo de maternidad subrogada” en los siguientes términos: “se trata de un acuerdo entre una madre sustituta y un padre contratante por el cual la madre sustituta se compromete a ser sometida a fertilización artificial con el propósito de gestar un niño que deberá entregar a aquel en el momento del nacimiento o en un plazo razonable a partir de ese momento. El objetivo es que el niño se convierta en hijo legítimo del padre contratante”.

            El presente caso trata del poder del Estado para regular las oportunidades de reproducción asistida que tienen las personas infértiles que no pueden concebir ni quedar embarazadas para tener hijos propios. Resulta irrelevante si el requisito de vínculo genético previsto en el art. 294 de la Children’s Act resulta pertinente para el criterio jurídico de familia. Además, el régimen normativo del Capítulo 19 debe ser examinado en el marco de la Children’s Act en su conjunto.

            En efecto, las diferencias entre el requisito de vínculo genético que prevé el art. 294 y las normas reguladoras de la FIV son razonables, ya que la exigencia de la donación de gametos en el marco de la subrogación satisface la razonable finalidad de crear un lazo entre el niño y el padre contratante.

            Por ello, esta Corte no ratifica la conclusión a la que llegó la High Court de Pretoria de que el art. 294 constituye una diferenciación jurídica irracional violatoria del art. 9(1) de la Constitución. Por el contrario, en términos del art. 9(3) de la Carta Magna, la norma impugnada no excluye a los padres contratantes por su infertilidad, sino que les otorga la oportunidad de tener hijos propios contribuyendo con sus gametos a la concepción del niño. Además, si dichos padres no están capacitados para contribuir con sus propios gametos, tienen derecho a escoger otras opciones que la ley concede.

            El art. 12(2)(a) de la Constitución garantiza el derecho a tomar decisiones en relación con la reproducción. En efecto, el núcleo del derecho a la autonomía reproductiva se encuentra en el cuerpo mismo de la mujer y no en el de otra mujer. Es por ello que la interpretación de los recurrentes resulta indebidamente forzada, toda vez que el art. 294 no puede ser atacado con base en el art. 12(2)(a) de la Constitución.

            Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 27(1) de la Constitución, el requisito de vínculo genético no impide a AB ni a los miembros de la “Subclase” gozar del derecho al acceso a la asistencia sanitaria. Además, la norma impugnada tampoco limita los derechos de AB a la intimidad.

Lo cierto es que en virtud de lo dispuesto por el art. 294, fueron las condiciones biológicas y médicas de AB las que originaron su impedimento. Su caso, teóricamente, podría entrar en el ámbito de aplicación del art. 294 si ella mantuviera una relación con una persona cuyos gametos pudieran ser utilizados para la concepción de un niño, tal como resulta de los términos del acuerdo de subrogación.