Sentencia del 22-6-2016

En http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=d4e668c1b84320f537ac2c7cfb4140ae&nr=75534&linked=pm&Blank=1

1. Antecedentes del caso: una persona nacida en 1989 e inscripta en el Registro Civil de Nacimientos con sexo femenino solicitó la modificación de su género por otro denominado "inter" o "diverso". Fundó su pretensión en un análisis cromosómico que se había realizado y del que surgía que su cadena cromosómica cuenta con un cromosoma "X" menos, que carece de uno en el segundo gonosoma y que, por lo tanto, no es de sexo femenino ni masculino.

2. Sentencia: el recurso no se encuentra debidamente fundado.La normativa vigente aplicable al estado civil de las personas no permite inscribirlas en el Registro en la categoría de sexo "inter" o "diverso". Solo están previstas las categorías de sexo "masculino" o "femenino".

El tribunal de apelaciones fundó su sentencia en que la ley no previó la posibilidad de modificar el sexo ¿masculino o femenino¿ a inscribir en el Registro, decisión que se compadece con lo dispuesto por el art. 21.4.3 de la Ley sobre el Estado Civil de las Personas (PStG). En consecuencia, las palabras "irresuelto" o "intersexual" son inadmisibles. La persona puede pedir la anulación de la palabra "femenino", pero no su reemplazo por otra palabra no prevista en la ley. El legislador previó en el art. 22.3 de la ley citada el tema ético de la "intersexualidad" para los casos de duda al momento de nacer, al permitir la postergación de la inscripción de estas personas hasta que se tenga certeza sobre su sexo, reconociendo así la intersexualidad a través de este artículo.

Ahora bien, el art. 21.4.3 PStG ordena la inscripción del nacido según su "sexo" en las categorías "femenino" y "masculino". Sin embargo, no debería descartarse otro, un tercer sexo, ya sea "inter" o "diverso" o el que enuncie la ley.

El actual art. 22.3 PStG no contradice la Ley Fundamental (LF), ya que si al momento del nacimiento existen dudas con respecto al sexo de una persona, no se inscribe ese dato en el Registro hasta que se tenga certeza del mismo.

La identidad sexual de una persona forma parte de sus derechos personalísimos. La dignidad humana es inviolable. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su persona y de su personalidad (art. 1.1 y 2.1 LF). Es en los cimientos constitucionales donde se funda el reconocimiento de la intersexualidad.

El tribunal de apelaciones actuó acertadamente al no resolver la cuestión de la intersexualidad de la persona. Rechazó la solicitud de modificar la inscripción del peticionante en el Registro como de sexo "inter" o también como "diverso", ya que no son términos jurídicamente existentes. La doctrina no señala que puedan ampliarse las categorías de sexo femenino y masculino e incluirse un tercero, esto es, el "inter" o "diverso".

En una interpretación sistemática de la norma, el art. 1.1.1 PStG relativo al estado de las personas en el marco del derecho de familia indica la posición de la persona dentro del ordenamiento jurídico. La inscripción en el Registro Civil tiene por objeto establecer la posición familiar que ocupa una persona según las reglas del derecho de familia.

El ordenamiento jurídico parte de la base de un sistema de sexo binario: masculino y femenino; pero el legislador debe prever un sexo distinto para proteger a quienes se encuentra en una situación diferente. De la norma no se desprende que el legislador pretenda reconocer un tercer sexo, sino que procura proteger a quien se encuentra en una posición diferente por su "identidad sexual".

El actual proyecto del Estado Federal no contiene modificaciones a la regulación de la intersexualidad. Sin embargo, mediante una iniciativa de la Cámara Alta se busca solucionar este problema tan complejo, teniendo especialmente en cuenta el aspecto médico-biológico. Si bien el trámite del proyecto de ley se encuentra en un estado avanzado, lo cierto es que no será aprobado a la brevedad. Tanto las personas afectadas como el Consejo Ético y peritos se encuentran abocados a la labor legislativa.

También deberán modificarse otras normas relacionadas.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 100 LF, no hay motivo para que sea el Tribunal Constitucional Federal el que resuelva este tema. Conforme a dicha norma, un proceso judicial debe interrumpirse a los fines de que dicho tribunal se expida cuando se dude de la constitucionalidad de una norma, pero en este caso los miembros de este Tribunal no ven inconstitucionalidad alguna en la norma aplicada.

Este Tribunal confirma los precedentes donde se ha dejado establecido que el sexo puede modificarse con posterioridad a su inscripción en los registros cuando se trata de datos inexactos o incompletos, entre los cuales actualmente también se encuentra el género, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22.3 PStG, al dejarlo abierto al momento del nacimiento en caso de duda.

El derecho de familia no prevé un tercer género "inter/diverso". Sin este sustento sustantivo, esta fórmula carece de significado constitucional para la persona interesada, ya que el registro tiene efecto declarativo y no constitutivo de estado. No es relevante en la medida en que el actor no pide un reconocimiento de estado, sino simplemente que se lo inscriba en el Registro como de sexo "inter" o "diverso".

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, la transexualidad abarca tanto la dignidad humana como los derechos personalísimos, de conformidad con el art. 2.1 LF. Incumbe al legislador perfeccionar el ordenamiento jurídico, exigencia esta que debe ser satisfecha teniendo especialmente en cuenta los avances apreciables de la ciencia.

Si bien en los casos de transexualidad, hay un cambio de género ya reconocido por el ordenamiento legal, en los de intersexualidad la persona no es de género masculino ni femenino, sino de un tercero aún desconocido por el ordenamiento legal. La creación jurídica de un tercer género abarca intereses del Estado en una medida sustancial. Evaluar y analizar estos intereses corresponde tanto a las personas interesadas como al Consejo de Ética de Alemania. 

Este Tribunal no ordenará la modificación de la inscripción del peticionante como de sexo femenino en el Registro Civil de Nacimientos realizada conforme a lo dispuesto por los arts. 48.1, 47.2 y 22.3 PStG, y la solicitud será rechazada por "inadmisible".

Nota de Referencia Extranjera: 

El 14.12.18 el parlamento alemán aprobó la ley que establece la posibilidad de inscribir como de un tercer género "diverso" a las personas cuyo sexo no está definido al momento de nacer.