17/03/2017

1. Antecedentes del caso: el 14 de marzo de 2013, médicos y enfermeros de una clínica clandestina ubicada en las afueras de Río de Janeiro fueron detenidos in fraganti por la presunta práctica de los delitos de aborto con el consentimiento de la gestante (art. 126 del Código Penal –CP–) y de constitución de banda (art. 288 CP). Una semana después, les fue concedida la libertad provisional. El 25 de febrero de 2014, la Cámara Criminal proveyó el recurso interpuesto por el Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro para decretar la prisión preventiva de los imputados fundándose en la garantía del orden público y en la necesidad de asegurar la aplicación de la ley penal. La defensa interpuso recurso de hábeas corpus ante el Supremo Tribunal de Justicia, el cual no fue concedido. Se interpuso entonces recurso de hábeas corpus ante el Supremo Tribunal Federal, alegando que no se encuentran verificados los requisitos necesarios para decretar la prisión preventiva en términos del art. 312 del Código Procesal Penal (CPP).

 2. Sentencia: se concede de oficio la orden de hábeas corpus a fin de dejar sin efecto la prisión preventiva de los detenidos, extendiéndose la decisión a los otros imputados.

 

Falta de los requisitos exigidos por el art. 312 CPP para decretar la prisión preventiva

 En el presente caso, no concurren los requisitos exigidos por el art. 312 CPP para decretar la prisión preventiva, a saber, la presencia de un peligro para el orden público o económico, la conveniencia para la instrucción criminal o la necesidad de asegurar la aplicación de la ley penal. Además, la prisión preventiva se torna aún más injustificable al constatar que los imputados son médicos con buenos antecedentes; tienen trabajo y residencia fija; han comparecido debidamente a los actos de instrucción del proceso, y, en caso de condena, cumplirán la pena en régimen abierto.

 

Inconstitucionalidad de la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo durante el primer trimestre

 A fin de conformarse a la Constitución, la penalización de determinada conducta exige que esté en juego la protección de un bien jurídico relevante, que el comportamiento incriminado no implique el ejercicio legítimo de un derecho fundamental y que exista proporcionalidad entre la acción manifestada y la reacción del Estado.

En el presente caso, está en discusión la tipificación penal del delito de aborto voluntario (arts. 124 a 126 CP), que castiga tanto el aborto provocado por la gestante como por terceros con el consentimiento de esta. El bien jurídico protegido –la vida potencial del feto– es evidentemente relevante. Por ello, la penalización del aborto en el primer trimestre de gestación viola varios derechos fundamentales de la mujer así como el principio de proporcionalidad.

Conviene aquí establecer una premisa importante: el aborto es una práctica que ha de evitarse debido a las complejidades físicas, psíquicas y morales que implica. Por ello, el Estado y la sociedad deben actuar ofreciendo educación sexual, distribuyendo métodos anticonceptivos y brindando amparo a la mujer que desee dar a luz a su hijo y se encuentre en circunstancias adversas. De allí que afirmar la incompatibilidad de la penalización con la Constitución no implica una defensa de su difusión. Por el contrario, lo que se pretende es que sea infrecuente y seguro.

 

1. Violación de los derechos fundamentales de la mujer

             La relevancia y la sensibilidad de la materia examinada justifican una breve incursión en la teoría general de los derechos fundamentales. La historia de la humanidad es la historia de la afirmación del individuo frente al poder político, económico y religioso, dado que este último procura conformar la moral social dominante. El producto de este enfrentamiento milenario son los derechos fundamentales, entendidos como derechos humanos incorporados al ordenamiento constitucional.

            Después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos fundamentales pasaron a ser tratados como una emanación de la dignidad humana, en consonancia con una de las proposiciones del imperativo categórico kantiano: toda persona debe ser tratada como un fin en sí mismo, y no como medio para satisfacer intereses de otros o intereses colectivos. Dignidad significa, desde el punto de vista subjetivo, que todo individuo tiene autonomía y un valor intrínseco.

            Característica esencial de los derechos fundamentales es que son oponibles a las mayorías políticas, es decir que funcionan como límite al legislador y al poder constituyente reformador. Asimismo, están dotados de aplicabilidad directa e inmediata, circunstancia que legitima la actuación de la jurisdicción constitucional para su protección, tanto en caso de acción como de omisión legislativa.

            Los derechos fundamentales están sujetos a límites inmanentes y a restricciones expresas. Eventualmente, pueden chocar entre sí o con principios constitucionales o fines estatales. Tanto en los casos de restricción como en los de colisión, la solución de las situaciones concretas deberá valerse del principio instrumental de razonabilidad o proporcionalidad.

            La finalidad del principio de proporcionalidad es asegurar la razonabilidad sustantiva de los actos estatales, su equilibrio o justa medida. En una palabra, su justicia. La proporcionalidad, junto con la idea de ponderación, es incapaz de ofrecer por sí misma la solución material del problema planteado. Pero la una y la otra coadyuvan a estructurar la argumentación de una manera racional, permitiendo la comprensión del iter lógico recorrido y, en consecuencia, el control intersubjetivo de las decisiones.

            En el mundo democrático y desarrollado, domina la percepción de que la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo afecta gravemente varios derechos fundamentales de las mujeres, lo cual se refleja inevitablemente en la dignidad humana. El presupuesto del argumento presentado en este caso es que la mujer que se encuentra frente a esta trágica decisión –nadie supone que un aborto se hace por placer o diletantismo– no está en condiciones de que el Estado empeore aún más su situación mediante un proceso penal. En consecuencia, si la conducta de la mujer es legítima, no tiene sentido alguno incriminar al profesional de la salud que la viabiliza.

            En relación con el status jurídico del embrión durante la fase inicial de la gestación, se observan dos posiciones antagónicas. Por un lado, se afirma que existe vida desde la concepción, es decir, desde que el espermatozoide fecunda al óvulo dando origen a la multiplicación de las células; por el otro, que antes de la formación del sistema nervioso central y de la presencia de rudimentos de conciencia –lo cual ocurre después del tercer mes de gestación–, todavía no es posible hablar de vida en su sentido más pleno.

            No existe una solución jurídica para esta controversia. Dependerá siempre de una elección religiosa o filosófica de respeto por la vida. Por ello, exista o no vida, lo que es indudable es que el embrión no tiene posibilidad de subsistir fuera del útero materno en esta fase de su formación, ya que dependerá totalmente del cuerpo de su madre. Esta premisa indiscutible subyace a los conceptos que se exponen a continuación.

 

Violación de la autonomía de la mujer

 La penalización del aborto viola, en primer lugar, la autonomía de la mujer, núcleo esencial de la libertad individual, protegida por el principio de dignidad humana. Un aspecto central de la autonomía de la mujer es el poder de controlar su propio cuerpo y de tomar decisiones tales como poner fin o no a su embarazo. ¿Cómo puede el Estado, a través de un delegado de la policía o de un juez imponer a una mujer, durante las primeras semanas de gestación, que lleve a término su embarazo, como si se tratara de un útero al servicio de la sociedad, y no de una persona autónoma, en el goce de la plena capacidad de ser, pensar y vivir su propia vida?

 

Violación del derecho a la integridad física y psíquica

 El derecho a la integridad psico-física protege a los individuos contra injerencias indebidas y lesiones corporales y mentales. Además, se relaciona con el derecho a la salud y a la seguridad.

La integridad física resulta comprometida porque es el cuerpo de la mujer el que sufre las transformaciones, riesgos y consecuencias del embarazo. Aquello que se presenta como una bendición cuando se trata de un embarazo deseado, se transforma en un tormento cuando este es indeseado. La integridad psíquica, a su vez, se ve afectada por la asunción de una obligación para toda la vida, que exige renuncia, dedicación y compromiso profundo con otro ser. Tener un hijo por determinación del derecho penal constituye una grave violación a la integridad física y psíquica de una mujer.

 

Violación de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer

 La penalización del aborto viola también los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que incluyen el derecho a decidir si y cuando tener hijos sin discriminación, coerción ni violencia, y a acceder al mayor grado posible de salud sexual y reproductiva.

La sexualidad femenina, así como los derechos reproductivos, sufrieron milenios de opresión. El derecho de las mujeres a una vida sexual activa y placentera –tal como la de los hombres– todavía es objeto de tabúes, discriminación y preconceptos, que, en parte, se fundamentan históricamente en el papel que la naturaleza reservó a las mujeres en el proceso reproductivo. Pero justamente porque la mujer lleva la carga del embarazo, su voluntad y sus derechos deben ser protegidos con mayor intensidad.

El tratamiento penal que se le ha dado al tema en Brasil mediante el Código Penal de 1940 afecta la capacidad de autodeterminación reproductiva de la mujer. Al quitársele la posibilidad de tomar decisiones sobre su maternidad sin coerciones, el Estado la obliga a llevar adelante un embarazo indeseado. Además, se perjudica su salud reproductiva, aumentado los índices de mortalidad materna y otras complicaciones relacionadas con la falta de acceso a la asistencia de salud adecuada.

 

Violación de la igualdad de género

 La igualdad de género evita la jerarquización de los individuos y las disparidades infundadas, e impone la neutralización de las injusticias históricas, económicas y sociales, y el respeto por la diferencia. La histórica posición de subordinación de las mujeres institucionalizó la desigualdad socio-económica entre los géneros y promovió visiones excluyentes, discriminatorias y estereotipadas de la identidad femenina y su rol social. Existe, por ejemplo, una visión idealizada de la experiencia de la maternidad, que, sin embargo, en la práctica, para algunas mujeres puede convertirse en un peso. En la medida en que es la mujer quien soporta la carga total del embarazo, solo existirá plena igualdad cuando a ella se le reconozca el derecho a decidir llevarlo adelante o no. Como observó el Ministro Carlos Ayres Britto, valiéndose de la famosa frase del movimiento feminista, “si los hombres gestaran, no me cabe la menor duda de que el aborto sería despenalizado por completo”.

 

 Discriminación social e impacto desproporcionado sobre las mujeres de pocos recursos

 Finalmente, la tipificación penal también genera discriminación social, toda vez que perjudica en forma desproporcionada a las mujeres de escasos recursos, quienes no tienen acceso a médicos ni a clínicas particulares, ni pueden valerse del sistema público de salud para someterse a un aborto. Mediante la penalización del aborto, el Estado impide que la mujer se someta a un procedimiento médico seguro. Por ello, no es infrecuente que las mujeres de pocos recursos acudan a clínicas clandestinas carentes de infraestructura médica o recurran a procedimientos precarios y primitivos que redundan en un alto riesgo de lesiones, mutilaciones y fallecimientos.

En suma, la penalización de la interrupción del embarazo en el primer trimestre vulnera el núcleo esencial de varios derechos fundamentales de la mujer y, en consecuencia, implica una restricción que excede límites constitucionalmente aceptables.

 

2. Violación del principio de proporcionalidad

 El Código Penal brasileño data de 1940. A pesar de haber sufrido innumerables actualizaciones a lo largo de los años, lo cierto es que los delitos aquí mencionados –arts. 124 a 126– conservan su redacción original. Por otra parte, la decisión del Supremo Tribunal Federal en la ADPF n° 54 (ADPF, por Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, acción que se promueve para reparar la lesión a un derecho fundamental ocasionado por un acto del poder público, incluidos actos anteriores a la promulgación de la Constitución), que despenalizó la interrupción del embarazo en caso de fetos anencefálicos, constituyó una prueba del desfasaje de la legislación en relación con los valores contemporáneos. De allí que la cuestión del aborto dentro del tercer trimestre de embarazo deba ser revisada a la luz de los nuevos valores constitucionales trazados por la Constitución de 1988, así como de las transformaciones en las costumbres y una perspectiva más cosmopolita.

La tipificación penal será justificable si: (i) la tutela del derecho a la vida del feto fue adecuada (adecuación); (ii) no existe otro medio que proteja igualmente ese bien jurídico y que sea menos lesivo de los derechos de las mujeres (necesidad), y (iii) la tipificación se justifica a partir de un análisis costo-beneficio (proporcionalidad en sentido estricto).

 

Subprincipio de adecuación

Conviene analizar si, y en qué medida, la penalización protege la vida del feto. Es notorio que las tasas de abortos realizados en los países en los que el aborto está permitido son muy semejantes a las de los países en que es ilegal. Un estudio reciente del Guttmacher Institute y de la Organización Mundial de la Salud demuestra que la penalización no produce un impacto relevante en el número de abortos. Por el contrario, mientras que la tasa anual de abortos en los países en que es legal es del 34 %o de mujeres en edad reproductiva, en los países en que el aborto es penalizado, la tasa sube a 37 %o. Además, se estima que entre 2010 y 2014, en el mundo se realizaron 56 millones de abortos voluntarios por año.

Lo cierto es que la penalización del aborto impacta en las mujeres que padecen complicaciones de salud o que mueren debido al procedimiento. Se trata, pues, de un problema de salud pública grave y oficialmente reconocido, que se acrecienta con la difusión del consumo de medicamentos para interrumpir el embarazo, que el poder público no puede impedir.

Por ello, en la práctica, la penalización del aborto resulta ineficaz cuando de proteger el derecho a la vida del feto se trata. Desde el punto de vista penal, constituye apenas un reproche “simbólico” de la conducta. Pero desde el punto de vista médico, tiene un efecto perverso sobre las mujeres de bajos recursos, privadas de asistencia. Es preciso dejar bien en claro que el reproche moral del aborto por parte de grupos religiosos o de otra índole es perfectamente legítimo. Todos tienen derecho a expresarse y a defender dogmas, valores o convicciones.

En los temas moralmente decisivos, el papel que le cabe al Estado no es tomar partido o imponer una visión, sino permitir que las mujeres puedan elegir de forma autónoma. El Estado debe estar del lado de quien desea tener a su hijo tanto como de quien no lo desea.

La penalización del aborto, pues, es incapaz de evitar la interrupción del embarazo y, en consecuencia, resulta una medida de dudosa adecuación para la tutela de la vida del feto. Es preciso reconocer, tal como lo hizo el Tribunal Federal alemán, que, considerando “el sigilo relativo al feto, su impotencia y su dependencia y vínculo único con la madre, las chances del Estado de protegerlo serían mayores trabajando junto a la madre” y no tratando a la mujer que desea abortar como una delincuente.

 

Subprincipio de necesidad

 En relación con este principio, es preciso comprobar la existencia de un medio alternativo a la penalización, que proteja el derecho a la vida del feto, pero que ocasione una menor lesión a los derechos de las mujeres.

A este respecto, cabe reconocer que hay otros instrumentos eficaces para proteger los derechos del feto y que, simultáneamente, son menos lesivos de los derechos de la mujer.

Una política alternativa a la penalización implementada con éxito en varios países desarrollados del mundo es la despenalización del aborto en el primer trimestre, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos procedimentales que ayuden a la gestante a tomar una decisión. En Alemania, por ejemplo, la embarazada que pretende abortar debe someterse a una consulta de asesoramiento y a un período de reflexión previo de tres días. Procedimientos semejantes también están previstos en Portugal, Francia y Bélgica.

Asimismo, el Estado debe actuar sobre los factores económicos y sociales que causan el embarazo indeseado o que llevan a las mujeres a abortar. Las dos razones más comúnmente invocadas son la imposibilidad de costear la crianza de los hijos y el drástico cambio en la vida de la madre, que, por ejemplo, la llevaría a perder oportunidades laborales. En estas situaciones, es importante la existencia de una red de apoyo a la embarazada y a su familia, tal como el acceso a guarderías infantiles y el derecho a la asistencia social. Además, un porcentaje de los embarazos no planeados está relacionado con la falta de información y de acceso a los métodos anticonceptivos. Ello puede ser revertido, por ejemplo, mediante programas de planificación familiar, distribución gratuita de anticonceptivos, asistencia especializada a la embarazada y educación sexual.

 

   Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

 

En relación con este subprincipio, es preciso verificar si las restricciones a los derechos fundamentales de las mujeres que derivan de la penalización resultan o no compensadas por la protección de la vida del feto.

            Cabe reconocer que el peso concreto del derecho a la vida del feto varía de acuerdo con la etapa de su desarrollo en la gestación. El grado de protección constitucional del feto resulta ampliado en la medida en que la gestación avanza y que el feto adquiere viabilidad extrauterina, adquiriendo progresivamente mayor peso concreto. Sopesando los costos y beneficios de la penalización, se hace evidente la ilegitimidad constitucional de la tipificación penal de la interrupción voluntaria de la gestación por violación de los derechos fundamentales de las mujeres y por generar costos sociales (problemas de salud pública y muertes) muy superiores a los beneficios de la penalización.

            Tal como declaró la Suprema Corte de los Estados Unidos en Roe v. Wade, el interés del Estado en la protección de la vida prenatal no supera el derecho fundamental de la mujer a someterse a un aborto. En ese mismo sentido, se ubica la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Canadá, que declaró la inconstitucionalidad del artículo del Código Penal que penalizaba el aborto por violación del principio de proporcionalidad. De acuerdo con esta Corte, al impedir que la mujer tome la decisión de interrumpir su embarazo en todas sus etapas, el legislador habría caído en un error al no establecer un estándar capaz de equilibrar, de forma justa, los intereses del feto y los derechos de la mujer.

Por último, nótese que prácticamente ningún país democrático y desarrollado del mundo –Alemania, Estados Unidos de América, Reino Unido, Canadá, Francia, Italia, España, Portugal, Holanda y Australia, por ejemplo– trata la interrupción del embarazo en el primer trimestre como un delito. En efecto, durante este período, el córtex cerebral –que permite que el feto desarrolle sentimientos y racionalidad– aún no se encuentra formado, ni tiene el feto posibilidad de vida fuera del útero materno. Por todo ello, es preciso conferir una interpretación de los arts. 124 y 126 CP conforme a la Constitución, a fin de excluir de su ámbito de incidencia la interrupción voluntaria del embarazo efectuada en el primer trimestre.

            En el presente caso, toda vez que el Código Penal data de 1940 –fecha muy anterior a la Constitución de 1988– y la jurisprudencia de este Tribunal no admite la declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución, las disposiciones del Código Penal señaladas no pueden ser aceptadas por la Constitución. Como consecuencia, en razón de la no incidencia del tipo penal imputado a los acusados (la interrupción voluntaria del embarazo llevada a cabo en el primer trimestre), se presenta una duda fundada sobre la existencia misma del delito, lo cual remueve la presencia del requisito indispensable para decretar la prisión preventiva en términos del art. 312 CPP.