DERECHO A LA IGUALDAD. Igualdad ante la ley. Discriminación con base en la orientación sexual. HOMOSEXUALES. Ultraje a la moral pública.
Tribunal Superior de Singapur

Lim Meng Suang and another v. Attorney-General - 9-4-2013

Texto de la sentencia en inglés


Resumen

Lim y Chee son dos ciudadanos singapurenses homosexuales de cuarenta y cuatro y treinta y siete años de edad, respectivamente. Ambos trabajan en la empresa de diseño gráfico de Lim y desde 1997 mantienen una relación sentimental pero no conviven. Ambos denuncian la imposibilidad en que se encuentran de demostrar abiertamente su afecto en público dado que la homosexualidad es ilegal en su país y afirman siempre haber sido socialmente estigmatizados en razón de su orientación sexual, y discriminados en la escuela y en el servicio militar.

Lim y Chee tienen conocimiento de que los hombres homosexuales son acusados de ultraje a la moral pública con base en lo dispuesto en el art. 377A del Código Penal (CP) de Singapur y pueden ser, en consecuencia, calificados de delincuentes. Por otro lado, Lim, que es director de The Bear Project grupo social informal de hombres homosexuales dedicado a la realización de viajes, encuentros, visitas a museos, etc., teme tener problemas con las autoridades y dificultades para registrar a dicho grupo como persona jurdica, ya que a las personas jurídicas fundadas con base en la orientación sexual no se les otorga una aprobación automática.

Estas circunstancias generaron gran preocupación en Lim y en Chee, razón por la cual, el 30 de noviembre de 2012 solicitaron al Tribunal Superior de Singapur que declarara la inconstitucionalidad del art. 377A CP por considerarlo violatorio del art. 12 de la Constitución (igualdad ante la ley), as como la nulidad de dicha norma en virtud de lo previsto por los arts. 4 y 162 de la Constitución.

SE DECIDIÓ:
se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 377A CP.

El art. 377A CP bajo el título Ultraje a la moral pública reza: Cualquier persona de sexo masculino que, en público o en privado, cometa o instigue a cometer, o procure o intente procurar la comisión por parte de alguna persona de sexo masculino, de cualquier acto de ultraje contra la moral pública con otra persona de sexo masculino ser castigada con pena de prisión de hasta dos años.

Los apelantes aducen que dicho atículo es contrario al art. 12 de la Constitución porque la igualdad ante la ley que esta norma constitucional garantiza incluye la prevención de la discriminación fundada en la orientación sexual. Asimismo, plantean que el art. 377A CP no sobrevive al análisis en trminos del art. 12 porque, al ser tan absurdo, arbitrario e irrazonable no puede ser considerado una norma válida. En relación con esta norma penal, aducen las siguientes razones: a) incrimina la orientación sexual, la cual es prcticamente inalterable; b) es excesivamente amplia; c) conforme ha sido reconocido incluso por el Gobierno, ha sido aplicada de manera arbitraria y selectiva; d) intenta legislar en relación con la moral de manera arbitraria y discriminatoria; e) está viciada desde su origen; f) concretamente, perjudica a un segmento de la población porque limita el alcance de las medidas preventivas del HIV-SIDA e inflige daños psicolgicos a dicho segmento poblacional; g) dificulta a los hombres homosexuales o bisexuales que han sido explotados o abusados por su pareja, el acercamiento a los agentes de policía para recibir protección, dejándolos en una situación de particular vulnerabilidad al chantaje, y h) genera causales que potencialmente pueden llevar a impugnar las transacciones comerciales en las que participen hombres homosexuales.

Invocando el análisis de dos pasos realizado por el Tribunal de Apelaciones en el caso Tan Eng Hong para determinar la validez de una disposición legislativa presuntamente inconstitucional, los apelantes plantean que el art. 377A CP no sobrevive al primer paso de dicho análisis (evaluar si la clasificación incluida en el art. 377A CP está fundada en un criterio de diferenciación inteligible) ni al segundo (examinar si el criterio de diferenciación está razonablemente vinculado con el fin perseguido).

Ahora bien, como se ha dicho, el primer paso de dicho análisis exige que la clasificación incluida en la disposicin impugnada se base en un criterio de diferenciación inteligible. Inteligible es aquello que debe ser entendido o puede ser aprehendido por el intelecto en contraposición con lo percibido solo por los sentidos. Criterio de diferenciación se utiliza en el sentido de marca o carácter distintivo. En el presente caso, está claro que la clasificación incluida en el art. 377A CP se basa en un criterio de diferenciación inteligible y también que excluye los actos entre hombres y mujeres, y entre mujeres. Por ello, en opinión de este Tribunal, el artículo en cuestión cumple con el primer paso del análisis en cuestión.

En cuanto al segundo, el criterio de diferenciación de la clasificación incluida en el art. 377A CP es la conducta homosexual masculina. Por ello, existe una total coincidencia entre tal criterio y la clasificación definida por el objeto de la norma, la cual está vinculada razonablemente con su propósito.

Cabe señalar que el Parlamento tiene derecho a sancionar leyes vinculadas con los problemas que surgen de las desigualdades inherentes a la sociedad. Al ocuparse de problemas y grupos humanos específicos, es inevitable que la clasificación produzca desigualdades en diferentes proporciones. En efecto, de acuerdo con jurisprudencia arraigada, la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley garantizadas en el art. 12.1 de la Constitución no significan que todas las personas deban ser tratadas de igual forma, sino que todas las personas que están en una misma situación deben recibir igual trato.

El propósito del art. 377A CP fue anunciado en el contexto de un gobierno colonial en el momento de ser aprobado por el Consejo Legislativo, en 1938. En octubre de 2007, el Parlamento realizó una revisión sustancial del Código Penal de 1985. Entonces, el art. 377 CP que incriminaba el acceso carnal contrario a la naturaleza con cualquier hombre, mujer o animal fue derogado, pero el art. 377A CP se mantuvo en vigencia, por lo que su propósito es válido hasta el da de hoy.

Durante los debates parlamentarios de octubre 2007, el Ministro de Justicia e Interior (Ministro) señaló que el art. 377 CP sería derogado a fin de suprimir el uso de terminología arcaica tal como acceso carnal contrario a la naturaleza, por lo que cualquier acto sexual, inclusive el sexo oral y anal entre los miembros consencientes de una pareja heterosexual de diez y seis o más años de edad dejara de ser un delito siempre y cuando fuera realizado en privado. Sin embargo, el Ministro explicó que el art. 377A CP que incrimina los actos de ultraje a la moral pblica entre dos hombres adultos será mantenido en vigencia. En su opinión, la sociedad de Singapur sigue siendo conservadora y la mayoría de la población considera el comportamiento homosexual como ofensivo e inaceptable. El Ministro también señaló que la policía no ha hecho cumplir proactivamente el art. 377A CP y que continuará con esa conducta excepto en los casos de explotación o abuso de menores o cuando los hombres adultos cometan el delito en lugares tales como baños pblicos, callejones apartados u otros espacios públicos. También dijo que los homosexuales tienen un lugar en la sociedad que en los últimos años ha ido ampliándose, pero que derogar el art. 377A CP resultaría conflictivo porque la población podría erroneamente entender que el Gobierno promueve y apoya la homosexualidad como parte del estilo de vida predominante en Singapur.

El Parlamento ha decidido que mantener en vigencia el art. 377A CP sin promover su aplicación resulta adecuado para cumplir con el fin que persigue esta norma. Tal decisión debe ser respetada. En efecto, mantener expresamente en vigencia el art. 377A CP es una clara indicación del Parlamento de que los actos de ultraje a la moral pública realizados entre hombres no son bien vistos en Singapur y tal indicación es presentada independientemente de si el Parlamento promueve o no una política de cumplimiento activo de dicho artículo. Si los apelantes tratan de demostrar que este no es el caso, deberan aportar material convincente o pruebas fáscticas, y lo cierto es que tales pruebas no han sido ofrecidas.

En cuanto a la determinación de si el fin perseguido por el art. 377A CP es legítimo, cabe argumentar que la homosexualidad femenina no es incriminada mientras que la masculina sí lo es. Esta exclusión de la homosexualidad femenina ha sido señalada por los apelantes. Sin embargo, lo cierto es que, durante mucho tiempo, el derecho consuetudinario inglés solo ha incriminado la masculina. Posiblemente ello sea el reflejo de creencias religiosas y consuetudinarias que por largo tiempo han dominado el derecho y la política ingleses. También es cierto que las tradiciones judeo-cristianas proscribían las prácticas homosexuales masculinas en términos claramente condenatorios tanto en el Antiguo Testamento como en la Biblia, e incluso prescribían la condena a muerte por lapidación. Sin embargo, existe solo un pasaje en el Nuevo Testamento referente a las mujeres que cambiaban las relaciones naturales por las que son contrarias a la naturaleza (Romanos 1: 26). Por otra parte, es evidente que las definiciones de sodomía y bestialismo presentes en el derecho inglés no han sido neutrales desde el punto de vista del género. Si la esencia de la sodomía es la penetracin del pene per annum, entonces dos mujeres no pueden sodomizarse la una a la otra. Por ese motivo, la tradición del derecho consuetudinario inglés nunca ha incriminado la conducta homosexual femenina.

También ha de considerarse que en una parte de la sociedad singapurense todavía persisten arraigados sentimientos relativos a la procreación y al linaje familiar. En efecto, la población de origen chino es aún muy tradicionalista. Los padres esperan que sus hijos se casen y tengan hijos a fin de perpetuar el nombre familiar, y tal tradición se centra principalmente en los varones más que en las mujeres, ya que, en general, el nombre familiar se perpeta a través del nacimiento de un varón. Por supuesto, esto no es prueba concluyente de que para la sociedad de Singapur la procreación y el linaje sean valores importantes.

Por otra parte, los apelantes sostienen que la imprecisión del texto del art. 377A CP referido al ultraje a la moral pblica puede resultar en que el criterio de diferenciación inherente a la disposición no resulte inteligible o que la norma sea aplicada arbitrariamente. Lo cierto es que una norma no puede ser declarada inconstitucional y dejada sin efecto solo con base en la presunción de la imprecisión de su texto. La circunstancia de que pueda existir discrepancia en cuanto a los actos que pueden y los que no pueden considerarse como ultrajes a la moral pública no convierte per se en inconstitucional al artículo en cuestión.

Los apelantes también han hecho numerosas referencias a la despenalización de la conducta homosexual masculina en otras jurisdicciones y a la posición que numerosas organizaciones regionales e internacionales han asumido en relación con este tema. En opinión de este Tribunal, tales afirmaciones no tienen ninguna gravitación. En primer lugar, Singapur es una nación independiente, con su propia historia, geografía, sociedad y economía. Por otra parte, aquello que es adoptado en otros lugares del mundo puede no ser adecuado para Singapur. Asimismo, un gran número de antiguas colonias británicas como Botswana, Malasia, Sri Lanka, Sudan, Tanzania, Yemen y las Islas Salomn han incriminado la homosexualidad femenina y también han mantenido en vigencia artículos equivalentes al art. 377A CP. Además, en varios pases todavía existe la pena de muerte por la conducta homosexual masculina.

En conclusión, lo cierto es que la sociedad singapurense se encuentra en un momento de cambios. Según la opinión de este Tribunal, la definición de los temas morales necesita cierto tiempo para evolucionar, siendo preferible que los mismos sean resueltos por la Legislatura. En definitiva, en la base del art. 377A CP existe un tema de valores morales y sociales, y el Parlamento ha decidido mantener en vigencia dicho artículo. El objeto de este está claro: incriminar la homosexualidad masculina como conducta inaceptable en la sociedad singapurense; y ha sido aprobado por el Parlamento en 2007. Al aplicar el criterio de clasificación razonable, existe una total coincidencia entre el criterio de diferenciación subyacente a la clasificación incluida en el art. 377A CP y su objeto. Tal criterio, por lo tanto, está razonablemente vinculado con el fin de la disposición y, por ende, satisface ambas etapas del análisis de clasificación razonable. En consecuencia, el art. 377A CP no es arbitrario ni discriminatorio en el contexto constitucional.

Por todas estas razones, se rechaza el planteamiento de inconstitucionalidad del art. 377A CP.