Resumen

En junio de 2002, dos ciudadanos italianos de sexo masculino contrajeron matrimonio en La Haya, Países Bajos. En 2004, invocaron el Decreto del Presidente de la República nº 396/2000 para pedir al intendente de Latina, ciudad italiana en la que residían, la transcripción del acta de dicho matrimonio. Esta fue rechazada en términos del art. 18 de dicho decreto, según el cual las actas expedidas en el exterior no pueden transcribirse si son contrarias al orden público como en este caso en que los contrayentes son del mismo sexo. Entonces, estos recurrieron la denegación de la transcripción ante el Tribunal de Latina, pero su apelación fue desestimada. Ocurrieron, por lo tanto, a la Corte de Apelaciones de Roma, la cual también rechazó el recurso.

Finalmente, interpusieron un recurso ante la Corte de Casación de Italia.

SE DECIDIÓ: se rechaza el recurso.

Por primera vez, esta Corte debe establecer si dos ciudadanos italianos del mismo sexo que contrajeron matrimonio en el extranjero tienen derecho a la transcripción de su acta de matrimonio en el registro civil italiano.

En primer lugar, es preciso recordar que la jurisprudencia de esta Corte en materia de matrimonios civiles de ciudadanos italianos celebrados en el exterior sigue criterio fundado en las normas del Código Civil y del derecho internacional privado de que tales matrimonios tienen inmediata validez y relevancia en el ordenamiento italiano siempre y cuando se hayan celebrado según las formas previstas por la ley extranjera y subsistan los requisitos sustanciales relativos al estado y a la capacidad de las personas previstos por la ley italiana. Tal criterio no se encuentra condicionado por la observancia de las normas italianas relativas a la publicación, porque su violación solo puede dar lugar a irregularidades susceptibles de ser sancionadas administrativamente o bien a la transcripción, ya que esta no es de naturaleza constitutiva, sino meramente certificativa, y conlleva la función de publicidad de un acto válido per se de conformidad con el principio locus regit actum.

Con base en dichos principios, si los contrayentes hubiesen sido personas de sexo diferente, el matrimonio en cuestión habría sido válido y eficaz en el ordenamiento italiano y habría comportado el deber del intendente de transcribir el acta expedida en el extranjero. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la diversidad de sexo de los contrayentes constituye el requisito mínimo indispensable para la “existencia” misma del matrimonio civil como acto jurídicamente relevante. Este requisito –a pesar de no estar previsto expresamente en la Constitución ni en el Código Civil vigente ni en las numerosas leyes que directa o indirectamente se refieren al instituto del matrimonio– constituye un “postulado” implícito fundamental de tal instituto, tal como surge inequívocamente de varias disposiciones (la primera de las cuales es el art. 107.1 CC, el cual prevé que el intendente recibe personalmente, de cada una de las partes, la declaración de que desean convertirse respectivamente en marido y mujer).

El derecho positivo vigente y la jurisprudencia que a partir del mismo se ha formado no hacen más que reflejar, como lo señala la Corte Constitucional en su sentencia nº 138/2010, una sólida y milenaria noción de matrimonio fundada, según dicho tribunal, en que toda la normativa sobre el instituto del matrimonio contenida en el Código Civil y en la legislación especial postula la diversidad de sexo de los cónyuges.

Asimismo, el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una familia […]”. Una disposición análoga se encuentra en el art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además, la Corte Europea de Derechos Humanos en Schalk and Kopf v. Austria, una sentencia profundamente innovadora en la materia pronunciada el 24 de junio de 2010, se remite al significado tradicional del instituto del matrimonio.

En consecuencia, con base en las normas aplicables al presente caso y de conformidad con los precedentes de esta Corte, a la cuestión en examen le cabe una respuesta negativa. Por otro lado, es necesario señalar que la imposibilidad de transcribir el acta de matrimonio no depende de su contrariedad con el orden público, como lo afirmara originalmente el intendente de Latina, sino de una razón previa y más radical, a saber, que tal acta matrimonial no es reconocida en el ordenamiento jurídico italiano.

No obstante, hace tiempo que la realidad social y jurídica tanto europea como extra europea muestra el difundido fenómeno de la convivencia entre personas del mismo sexo. A nivel jurídico, algunos países europeos y extra europeos reconocen tanto el derecho al matrimonio como a la formalización jurídica de tales convivencias estables y algunos derechos vinculados a las mismas, como una interpretación profundamente “evolutiva” del art. 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos (Convención) y del art. 9 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea (Carta).

Ahora bien, la Constitución italiana no reconoce el derecho fundamental de contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo. Sin embargo, en la sentencia antes referida, la Corte Constitucional afirmó que: a) por primera vez, en las “formaciones sociales” (art. 2 de la Constitución) también debe incluirse la unión homosexual, entendida como una convivencia estable entre dos personas del mismo sexo; b) en el ámbito de aplicación del art. 2 de la Constitución, le corresponde al Parlamento, en ejercicio de su completa discrecionalidad, identificar las formas de garantía y de reconocimiento para las uniones homosexuales, quedando reservada a la Corte Constitucional la posibilidad de intervenir para tutelar situaciones específicas (como por ejemplo las convivencias more uxorio), y c) la aspiración a tal reconocimiento jurídico no puede realizarse a través de una equiparación de las uniones homosexuales al matrimonio.

Por consiguiente, el derecho fundamental a vivir libremente en pareja que surge del art. 2 de la Constitución implica que los componentes de la pareja homosexual tienen derecho a solicitar, para tutelar situaciones específicas y en relación con hipótesis particulares, un tratamiento homólogo al que la ley le asegura a la pareja casada, tratamiento jurídico que la Corte Constitucional puede garantizar a través del control de razonabilidad.

La Corte Europea de Derechos Humanos, en la referida sentencia Schalk and Kopf c. Austria relativa a un caso análogo al que aquí se examina, declaró, entre otras conclusiones, que no hubo violación del art. 12 ni del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención. No obstante, la sentencia contiene importantes novedades acerca de la interpretación de los arts. 12 y 14 de la Convención. La primera de ellas se refiere a la cuestión de si el derecho al matrimonio, reconocido por el art. 12, comprende también el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. La respuesta de la Corte no deja lugar a dudas. En efecto, afirma que, en virtud del art. 9 de la Carta, el derecho al matrimonio, previsto en el art. 12, no debe limitarse en todos los casos al matrimonio entre personas de diferente sexo. Sin embargo, según la Corte, es preciso que la legislación nacional del Estado contrayente decida si permite o no el matrimonio homosexual.

La segunda novedad se refiere a la cuestión de si la relación de pareja homosexual se encuadra en la noción de “vida familiar” en la acepción contenida en el art. 8 de la Convención. Aquí también la respuesta de la Corte es clarísima, ya que afirma que, dada la presente evolución social y jurídica, no sería natural sostener que, a diferencia de una pareja heterosexual, una homosexual no puede gozar de una “vida familiar” en términos del art. 8.

A la luz de las consideraciones que anteceden, es posible formular –sin perjuicio del carácter de improcedente del recurso en examen– una respuesta más articulada a las cuestiones planteadas ante esta Corte, en particular en relación con los efectos provocados en el ordenamiento italiano por las sentencias antes mencionadas de la Corte Constitucional y de la Corte Europea de Derechos Humanos.

Si el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental –tal como surge de los arts. 2 y 9 de la Constitución y como expresamente lo reconocen los arts. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 12 de la Convención, el art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Carta del 2000-2007–, el mismo le corresponde a los individuos, no ya en tanto partícipes de una determinada comunidad política, sino en cuanto seres humanos, es decir a la persona en cuanto tal. En efecto, si bien según la legislación italiana los integrantes de la pareja homosexual que conviven en forma estable en una relación de hecho no pueden hacer valer el derecho a contraer matrimonio ni el derecho a la transcripción del matrimonio celebrado en el extranjero, lo cierto es que independientemente de la intervención del legislador en la materia, en tanto titulares del derecho a la “vida familiar” y en ejercicio del derecho inviolable a vivir libremente en pareja y del derecho a la tutela jurídica de situaciones específicas, pueden recurrir a los jueces ordinarios  para hacer valer, justamente ante la presencia de “situaciones específicas”, el derecho a un trato homólogo al derecho que la ley asegura a la pareja casada, y, eventualmente, plantear las excepciones de inconstitucionalidad de las disposiciones de las leyes vigentes aplicables en diferentes casos, en la parte en que no aseguran dicho trato y violan las pertinentes normas constitucionales y/o el principio de razonabilidad.

La respuesta negativa que se ha dado en el presente caso se funda en razones diferentes a las que en repetidas ocasiones se dieron con respecto a la “inexistencia” de un matrimonio semejante en el ordenamiento italiano. 

En efecto, si en el ordenamiento italiano se ha incluido una norma –a saber, el art. 12 de la Convención tal como ha sido interpretado por la Corte Europea– que ha privado de relevancia jurídica a la diversidad de sexo de los contrayentes, se infiere que la jurisprudencia de esta Corte según la cual la diversidad de sexo de los contrayentes constituye un requisito mínimo indispensable para la “existencia” misma del matrimonio civil como acto jurídicamente relevante ya no resulta adecuada a la realidad jurídica actual, habiendo sido radicalmente superada la concepción según la cual la diversidad de sexo de los contrayentes es un presupuesto indispensable o, por así decirlo, “naturalista” de la “existencia” misma del matrimonio.

De conformidad con las razones expuestas, la imposibilidad de transcribir las uniones homosexuales ya no depende de su “inexistencia” ni de su “invalidez”, sino de su idoneidad para producir, en tanto actas de matrimonio, un efecto jurídico en el ordenamiento italiano.

La novedad de todas las cuestiones tratadas justifica la total compensación de los gastos del presente juicio.

Nota del Instituto: la sentencia nº 138/2010 de la Corte Constitucional italiana puede consultarse en investigaciones 1(2010), pp. 112-115, y la de la Corte Europea de Derechos Humanos Schalk y Kopf c. Austria, en investigaciones 2011, pp. 207-209.