El ciudadano egipcio Nasr Osama Mustafa Hassan, alias Abu Omar, residente en Italia desde 1998 con el estatus de refugiado político, era Imam de una mezquita en Milán, cuando el 17 de febrero de 2003 fue secuestrado en las calles de esa ciudad por un comando de agentes de la Central Intelligence Agency (CIA) y por un agente de los carabineros, en el marco del programa de las “entregas extraordinarias”(extraordinary renditions). Trasladado a la base militar aeronáutica de la OTAN en Aviano, fue llevado en avión hasta la base de Ramstein en Alemania y de allí a El Cairo, en Egipto, donde fue encarcelado y sometido a torturas y vejaciones.

En el momento del secuestro, Abu Omar fue indagado por las autoridades italianas, imputado de participación y asociación con fines de terrorismo internacional y otros delitos. Recién en mayo de 2005, el juez de instrucción de Milán dispuso su prisión preventiva.

El 4 de noviembre de 2009, el Tribunal de Milán condenó a todos los imputados estadounidenses de la CIA -excepto tres de ellos, quienes gozaban de inmunidad diplomática- por el secuestro de Abu Omar. Robert Seldon Lady, jefe de la CIA en Milán, fue, condenado a ocho años de cárcel y los 22 agentes restantes, a cinco años. Los funcionarios del Servicio de Informacion y Seguridad Militar Italiano (SISMI) Pio Pompa y Luciano Seno fueron condenados a tres años de cárcel por encubrimiento. En relación con los demás imputados italianos también pertenecientes al SISMI que colaboraron en el secuestro (Pollari, Mancini, Di Troia, Ciorra y Di Gregori), el Tribunal declaró la improcedencia de la acción penal por la existencia de un secreto de Estado.

El 15 de diciembre de 2010, la Cámara de Apelaciones de Milánconsiderá que Robert Seldon Lady y Sabrina De Sousa -otra agente de la CIA- no podían gozar de la inmunidad diplomática prevista en el art. 43 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (Convención de Viena), en razón de que no habían estado actuando en el ejercicio de funciones consulares. Asimismo, rechazó la excepción de falta de jurisdicción de la autoridad judicial italiana opuesta por Joseph Romano, coronel de la aeronáutica estadounidense encargado de la seguridad de la base de Aviano, en términos de la hipótesis prevista en el art. VII.2, letra b) del Convenio entre los Estados Partes del Tratado del Atlántico Norte relativo al Estatuto de sus Fuerzas de 1951 (Convenio de Londres) de jurisdicción exclusiva italiana, ya que la conducta de Romano no está tipificada como delito por la legislación estadounidense, la cual, por lo menos en ese entonces, consideraba legítimas las prácticas de extraordinary renditions. Por ese motivo, no se reconoció el elemento constitutivo de la injusticia del secuestro, necesario para configurar el delito de secuestro previsto en el art. 134 del Código Militar norteamericano. En opinión del Tribunal de Alzada "también puede afirmarse la jurisdicción italiana en virtud de lo dispuesto por el art. VII. 3 de dicho Convenio -jurisdicción concurrente-, que prevé como hipétesis de jurisdicción concurrente preferente del Estado de origen aquellas referentes a los delitos resultantes de cualquier acto y omisión durante la ejecución de actos de servicio oficial (VIII .3 letra a). El Tribunal argumentó que, en rigor, no es posible considerar que las acciones de Romano (permitir el ingreso del secuestrado a la base de Aviano y su embarque en el avión con destino a Ramstein) habían sido realizadas en calidad de miembro de la aviación estadounidense en ejecución de un servicio."

Además,El Tribunal sostuvo que todos los imputados estaban perfectamente al tanto de la ilegalidad de su accionar, no solo porque conocían las actividades investigativas de la División de Investigaciones Generales y Operaciones Especiales de Italia (DIGOS) y de la magistratura italiana en relación con Abu Omar - , con las cuales habrían interferido- sino también porque sabían que la práctica de las renditions era ilegal e ilícita en Italia.

En consecuencia, condenó a Seldon Lady a nueve años de reclusión y a los demás imputados estadounidenses a ocho años. Pompa y Seno fueron condenados a dos años y ocho meses de encarcelamiento. En relación con los cinco imputados italianos agentes del SISMI, el Tribunal confirmó la declaratoria de improcedencia de la acción penal, de conformidad con el art. 202 del Código Procesal Penal, tomando en consideración la sentencia de la Corte Constitucional n 106 del 11 de marzo de 2009 relativa a la adquisición y consiguiente utilización de elementos de conocimiento y de prueba amparados por un secreto de Estado.

Entonces, el Procurador General interpuso un recurso ante la Corte de Casación contra la sentencia de alzada, circunscripto a la absolución de los imputados del SISMI antes mencionados. En su opinión, la colaboración prestada por estos en el secuestro de Abu Omar habría constituido una actividad ajena a la legítima función institucional del Servicio y, por ende, no amparada por el secreto de Estado.Además, recalcó la imposibilidad de que los jefes de los Servicios autorizaran el secuestro de una persona.

Las partes civiles -Abu Omar y su esposa- hicieron lo propio contra la absolución de los funcionarios del SISMI y contra la revocación de la condena de Pompa y Seno al resarcimiento de los daños en su favor. Asimismo, todos los imputados estadounidenses interpusieron recursos ante la Corte de Casación, al igual que Pompa y Seno y los demás agentes del SISMI, quienes solicitan una fórmula absolutoria diferente a la confirmada por el Tribunal de Apelaciones.

SE DECIDIÓ: se acoge el recurso interpuesto por el Procurador General y, parcialmente, el recurso articulado por las partes civiles. Se anula, con reenvío para un nuevo examen, la decisión del Tribunal de Milán de no proceder, por la existencia de un secreto de Estado, en relacion con los cinco ex funcionarios del SISMI. Se rechazan los recursos interpuestos por Pompa y Seno y por los 23 agentes de la CIA.

Tras examinar los motivos de los recursos interpuestos, cabe hacer las siguientes consideraciones.

En relación con la relevancia del secreto de Estado opuesto por todos los imputados italianos y, en particular, por los ex funcionarios del SISMI absueltos en segunda instancias, es preciso reafirmar -recapitulando los principios enunciados por la Corte Constitucional que resolvió los numerosos conflictos de atribuciones entre poderes del Estado surgidos entre el Primer Ministro, el Ministerio Público y el juez de instrucción preliminar de Milán en el marco de este proceso en la sentencia n� 106/2009- que el secreto de Estado inhibe a la autoridad judicial de la adquisición y utilización de infromación amparada por el mismo, pero no obsta para que la misma compruebe por otras vías los hechos constitutivos de delito.

En efecto, la Corte Constitucional sostuvo que el secreto de Estado nunca tuvo por objeto el secuestro de personas -hecho verificable por la autoridad judicial-, sino exclusivamente las relaciones entre los servicios secretos italianos y extranjeros ,así como las estructuras operativas y organizativas del SISMI (interna corporis), particularmente en relación con las órdenes impartidas por su director.

Por ello, los jueces del Tribunal de Apelaciones deberían haber depurado el material probatorio de todos los elementos de prueba que, estando amparados por el secreto, eran inutilizables y proceder a una atenta evaluación de las fuentes de prueba residuales con el fin de establecer si eran suficientes para afirmar la responsabilidad de los imputados. Es preciso, entonces, observar que el problema de la tutela del secreto de Estado no tiene fundamento para ser planteado porque el gobierno italiano expresamente ha declarado que el SISMI -en cuanto tal- es ajeno al secuestro de Abu Omar. De ello debe deducirse necesariamente que la eventual participación de los agentes del SISMI en una operación organizada y gestionada por la CIA se concretó exclusivamente a título personal y que en relación con tales conductas no se ha opuesto ningún secreto de Estado.

De acuerdo con la interpretación manifestada por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, el art. 41.1 de la ley n° 124/2007 prohíbe a todos los oficiales públicos y funcionarios -inclusive a los indagados y a los imputados- referirse a hechos amparados por el secreto de Estado. Sin embargo, esto no puede comportar per se una violación del derecho de defensa garantizado por el art. 24 de la Constitución, el cual puede sufrir limitaciones en el marco de un razonable balance con otros valores prevalecientes de rango constitucional, como, por ejemplo, la integridad de la República y de sus instituciones, la independencia del Estado y su defensa militar, cuya tutela es funcional al secreto de Estado.

En cuanto a los planteos concernientes a los límites de la jurisdicción italiana y a la inmunidad penal de los agentes extranjeros que operan en territorio italiano, esta Corte llega, sustancialmente, a las mismas conclusiones manifestadas por los jueces de Cámara.

En efecto, en este caso debe aplicarse el art. VII.2, letra b) del Convenio de Londres, porque la conducta del coronel Romano constituye un delito para la legislación italiana, pero no así para las leyes estadounidenses. Por otra parte, el art. 605 del Cdigo Civil castiga, sin ulteriores especificaciones, a quienquiera que prive a otro de la libertad personal. Abu Omar no fue privado de su libertad personal en ejecución de una orden de arresto ni fue encarcelado en los institutos penitenciarios italianos. Su secuestro se encuadra en la estrategia de lucha contra el terrorismo internacional islámico prevista en muchas leyes estadounidenses a partir de 1995, a saber: la Omnibus counterterrorism Act, la Antiterrorism Emendment Act y la Comprehensive Terrorism Prevention Act. Todas prevén las extraordinary renditions de personas sospechosas de la comisión de actos terroristas, que luego son sometidas a interrogatorios y torturas en prisiones secretas. Cabe señalar, además, que en los Estados Unidos no se ha iniciado proceso alguno contra los presuntos autores del secuestro de Abu Omar.

Por otro lado, como lo prevé el Convenio de Londres y como esta Corte anteriormente ha declarado, el ámbito de la inmunidad penal de los agentes consulares extranjeros se limita a los actos realizados en el ejercicio de la función consular. Dicho Convenio, ratificado en Italia mediante la ley n° 804/1967, forma parte del ordenamiento jurídico italiano y, como tal, debe ser interpretado y aplicado por el juez italiano.

En cuanto a la inmunidad jurisdiccional de tales agentes, el art. 41.1 del Convenio de Viena dispone que “los funcionarios consulares (...) no pueden ser sometidos a procesos judiciales por las autoridades judiciales (...) del Estado de residencia por los actos realizados en el ejercicio de las funciones consulares”.

Lo cierto es que en el secuestro de Abu Omar, Seldon Lady y De Sousa, agentes consulares y funcionarios de la CIA al mismo tiempo, actuaron exclusivamente como agentes de la CIA, valiéndose eventualmente de las relaciones que habíaan instaurado como agentes consulares. Es evidente que el secuestro de una persona, perpetrado con el fin de conducirla a un lugar donde es posible someterla a un interrogatorio con métodos brutales como la tortura, no se encuadra en el ejercicio de las funciones consulares y resulta contrario a las leyes italianas. En consecuencia, no puede reconocerse ninguna inmunidad consular a Seldon Lady y a De Sousa. Sin embargo, estos sostienen que la operación no solo se desarrolló en el interés de los Estados Unidos,Estado -para el cual las extraordinary renditions eran legtimas, útiles y necesarias en el marco de la lucha contra el terrorismo islámico, sino en el de toda la humanidad, y que por ello pod�a conceptualizarse como función consular. Semejante tesis resulta infundada a la luz del art. 5 de la Convención de Viena, que indica claramente cuáles son las funciones consulares.

Nota del Instituto: La sentencia de la Corte Constitucional de Italia n° 106 del 11-3-2009 puede consultarse en investigaciones 1 [2010],pppp. 104/107.