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El 8 de octubre de 2010, el Pleno del Ayuntamiento español de Lleida aprobó la modificación de tres artículos de la Ordenanza municipal de Civismo y Convivencia añadiéndoles nuevos apartados y la modificación de los reglamentos que regulan el Archivo Municipal, el servicio de transporte urbano de pasajeros y el funcionamiento de los centros cívicos y locales sociales municipales.
La Asociación Watani por la Libertad y la Justicia (Asociación Watani) interpuso un recurso ante la sala Contencioso-Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Cataluña contra dicha decisión invocando la violación de su libertad ideológica y religiosa (art. 16 de la Constitución española (CE), derecho a la igualdad (art. 14 CE) y derecho a la participación en los asuntos públicos. Dicho recurso fue rechazado.
Entonces, la procuradora interpuso un recurso de casación, en representación de la Asociación Watani ante el Tribunal Supremo de España.
SE DECIDIÓ: el recurso de casación interpuesto por la Procuradora contiene dos motivos amparados en las letras c) y d) del art. 88.1, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA). Cada uno de ellos, a su vez, se desglosa en varios submotivos.
(a) Para la adecuada comprensión de lo cuestionado en el proceso, utilizando al respecto la facultad atribuida al Tribunal por el art. 88.3 LJCA, es conveniente en este momento inicial traer a colación en su literalidad (traduciéndolos al castellano, pues los preceptos en cuestión están redactados en catalán sin versión oficial en paralelo en castellano) los preceptos que la recurrente considera vulneradores de sus derechos.
Art. 26.2, “La normativa reguladora de los servicios y del uso de los edificios y equipamientos municipales (reglamentos, normas de funcionamiento, instrumentos, etc.) podrá limitar o prohibir acceder o permanecer en los espacios o locales destinados a tal uso, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidiesen o dificulten la identificación y la comunicación visual de las personas.
Estas limitaciones o prohibiciones, que podrán afectar tanto a los prestadores de los servicios públicos como a los usuarios, habrán de ser motivadas y podrán prever excepciones en razón del ejercicio de determinadas profesiones, por seguridad e higiene en el trabajo, por determinadas festividades o por otros motivos justificados.
Los encargados de los servicios informarán a las personas afectadas sobre la prohibición de acceder y permanecer en los espacios o locales portando estos elementos que impidiesen o dificulten la identificación y la comunicación visual. Si no obstante eso, la persona o personas persistiesen en su actitud, se procederá a requerir la actuación de los agentes de la autoridad. Estos podrán impedir que las personas accedan o permanezcan en los citados espacios, utilizando los medios permitidos por la normativa aplicable y formularán, si es preciso, la correspondiente denuncia, procediéndose posteriormente a la incoación del expediente sancionador”.
Art. 27.9, “Acceder o permanecer en los espacios o locales destinados al uso o servicio público, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidan la identificación y la comunicación visual de las personas, siempre que esté prohibido o limitado por la normativa reguladora específica”.
Art. 102.25, “Acceder o permanecer en los espacios o locales destinados al uso o servicio público, a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidan o dificulten la identificación y la comunicación visual de las personas, siempre que esté prohibido o limitado por la normativa reguladora específica”.
El acuerdo impugnado en el proceso incluye además la aprobación de la modificación de tres Reglamentos municipales para adaptarlos a la modificación referida de la Ordenanza añadiendo un nuevo párrafo en el art. 57 del Reglamento del Archivo Municipal y otro con el mismo contenido en el art. 37.2 del Reglamento de Funcionamiento de los Centros Cívicos y Locales Municipales con la siguiente redacción literal: “Queda prohibido acceder o permanecer en los edificios o dependencias del Archivo Municipal, portando velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas u accesorios que impidan o dificulten la identificación y la comunicación visual. Esta prohibición es de aplicación a las personas usuarias, al personal municipal y al personal que preste servicios o desenvuelva sus tareas o actividades en estos espacios”.
Modificación del párrafo segundo del art. 21 del Reglamento de Servicio de Transportes de viajeros de Lleida: “El uso de las diferentes tarjetas de tarifa social o de precio reducido en función de colectivos especiales, habrá de estar debidamente acreditado. El personal del servicio podrá demandar la acreditación de la personalidad a los beneficiarios y comprobar la concordancia con las fotografías de los títulos de transporte. Ningún usuario podrá hacer uso de estas tarjetas si se niega a identificarse para hacer estas comprobaciones”.
Conviene precisar, para delimitar el alcance del proceso, que en él solo se impugna la veda del uso del velo integral, no así de los demás elementos de ocultación del rostro, por lo que en cuanto al contenido de la Ordenanza y de los Reglamentos aludidos lo atinente a esos otros elementos ha de considerarse ajeno al proceso y por tanto no afectado por él la vigencia de los correspondientes preceptos. Es, pues, solo lo relativo al velo integral a lo que afecta la sentencia.
Sobre la base de dichos preceptos se articula el centro de la argumentación en los siguientes términos: “Tales preceptos, como criterios de antijuridicidad, se remiten además del daño a los bienes públicos -municipales- a la posible perturbación que a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos -de otras personas- puedan producir las conductas infractoras. Dependiendo de la intensidad de la perturbación, las infracciones podrán ser muy graves, graves o leves, restringiendo el precepto la clasificación de las infracciones como muy graves a los casos en que la perturbación sea relevante y afecte de manera general, inmediata y directa a dicha tranquilidad o ejercicio de derechos legítimos, y al resto de supuestos, la clasificación de graves o leves, en función de la intensidad de la perturbación.
En nuestra cultura occidental el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad por la falta de visión para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo cual es la cara de la persona que lo oculta. Ello sin perjuicio de que, por diversas razones no se produzca tal efecto perturbador en otras situaciones como el ejercicio de determinadas profesiones: seguridad e higiene en el trabajo, festividades o climatología, situaciones que la Ordenanza ahora impugnada ya contempla como posibles excepciones a la prohibición (art. 26.2, párrafo segundo de la Modificación).
En consecuencia, coincidiendo la infracción con uno de los criterios de antijuridicidad contemplados en la LBRL -perturbación de la tranquilidad del resto de personas usuarias del servicio o espacio público municipal- el Ayuntamiento tiene plenas atribuciones –dentro del territorio municipal- para establecer la prohibición de acceder a los mismos o permanecer en su interior con vestimentas o accesorios tales como velo integral, pasamontañas, casco integral u otros que oculten el rostro y tipificar como infracción leve su incumplimiento.
Y ello, aún cuando tal prohibición pueda incidir (en el caso de determinadas prendas como burka, chador, niqab) en un derecho fundamental, pues en reiteradas ocasiones, esta misma Sala ha dicho que más allá de su carácter reglamentario, una Ordenanza sí puede incidir en la regulación municipal de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, ya que el criterio general es que puede regular materias accesorias de esos derechos sobre todo lo concerniente a las manifestaciones de la convivencia o vida colectiva dentro del término municipal a los que se dirige, donde la esfera protectora del derecho fundamental no alcanza a los aspectos accesorios, accidentales o circunstanciales. En este caso se prohíbe el uso de tal prenda (en tanto que oculta el rostro) en aspectos referidos a la convivencia o vida colectiva y únicamente en espacios municipales.
A esa justificación, clave en la fundamentación de la sentencia, se agrega la competencia para mantenimiento de la seguridad de los lugares por la perturbación que ocasiona la ocultación del rostro pues independientemente de las facultades de identificación, indagación y prevención por parte de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad (art. 20 de la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana), “el mantenimiento continuado de la seguridad en espacios municipales corresponde al Ayuntamiento.
Por último, el motivo apela al límite del mantenimiento del orden público protegido por la ley respecto a la manifestación de las creencias religiosas, con arreglo al art. 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en referencia a las sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de febrero y 11 de mayo de 2009 y a las de 25 de enero de 1983 y 13 de octubre de 1981 sobre equiparación del orden público a "paz social", "paz pública" y "convivencia social", y a la sentencia de la Sección 5ª de la propia Sala Tercera de este Tribunal Superior de Justicia que lo ha equiparado a "paz y sosiego de los ciudadanos", cuyo mantenimiento en espacios públicos municipales es competencia del Ayuntamiento.
(b) Para delimitar adecuadamente el alcance de nuestra sentencia, habida cuenta de la transcendencia actual de la cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento y del hecho de que es la primera vez que la misma llega a este Tribunal, en su manifestación más extrema del velo integral, y teniendo en cuenta que esta es actualmente una materia de intenso debate tanto en España como antes en muchos otros países, estimamos conveniente hacer unas consideraciones de carácter general.
El problema genérico en el que se inserta la cuestión hoy sometida a nuestra consideración es el uso de determinados atuendos por motivos religiosos, principalmente, pero no exclusivamente, por mujeres, aunque no sólo.
Se trata, sin duda, de un problema de marcado sentido político, suscitado en tal plano en los distintos países, en el que su tratamiento jurídico, que es al que debe atenerse en exclusiva un tribunal de justicia, dista mucho de haber obtenido un mínimo consenso en razón de sus diferentes marcos constitucionales y culturales.
Pasando del limitado plano en que dicha jurisprudencia se ha desenvuelto al del tratamiento jurídico del uso del velo integral en distintos países, y de modo más concreto al de la posible prohibición generalizada de su uso en los espacios públicos (en el que subyace el muy arduo problema que suscita en un mundo cada vez más globalizado el fenómeno de la inmigración y con él, el de las tensiones provocadas por el pluralismo cultural ideológico y religioso y la necesidad de la adecuada conciliación de las diferencias en armonía cívica), debe destacarse que en nuestro entorno occidental no existe en general dicha prohibición, pese a que en distintos países han surgido propuestas de posible prohibición que, sin embargo, los respectivos Parlamentos en general no han llevado a cabo. Las únicas excepciones, por el momento, son las de Francia con la Ley de 11 de octubre de 2010 (que, aún no explícitamente referida al velo islámico integral, es indudable que lo incluye) y la de Bélgica con la Ley de 1 de junio de 2011. Conviene advertir el factor de laicismo constitucionalmente consagrado en el caso de Francia.
2.2.2. En cuanto a consideración global de los preceptos de la Ordenanza cuestionados y al de la aprobación inicial de los Reglamentos municipales a que se refiere el Acuerdo impugnado en el recurso, sobre cuyo particular la sentencia resalta el carácter de "prohibición limitada a determinados espacios municipales cuando su respectiva reglamentación así lo prevea", no resulta compartible el sentido limitativo que la sentencia asigna a la modificación de la ordenanza, pues el concepto "espacios o locales destinados al uso o servicio público" es de por sí lo suficientemente abarcador como para entender que todo el espacio municipal -que es en el que se desenvuelve primariamente la vida de los ciudadanos- resulta concernido por la prohibición. El análisis de la legitimidad de ésta no puede así partir del carácter limitado de sus efectos, sino que, por el contrario, debe atender a sus reales efectos comprensivos de todo el espacio municipal. En todo caso, y aunque se partiese del carácter limitado y singularizado de los ámbitos afectados, y según se razonará en su momento, tal limitación no sería de por sí bastante para prescindir de las exigencias precisas para la limitación del ejercicio del derecho fundamental.
En otro orden de consideraciones, y en cuanto elemento valioso de interpretación del sentido real de la modificación normativa impugnada, es oportuno destacar que la prohibición del uso del velo integral en la ordenanza no es algo simplemente consecuencial, derivado de una prohibición inespecífica de atuendos que oculten el rostro, sino que, no sólo tiene singularidad propia en la ordenanza al referirse expresamente a ella y como primero de los atuendos aludidos en la prohibición, sino que en la propia génesis de la modificación ha sido precisamente el velo integral y el contraste cultural que el mismo plantea en el ámbito del Municipio de Lleida y su proclamada apreciación de lo que se considera que representa desde la posición de la mujer, elemento clave determinante de la modificación.
2.2.3. Debe advertirse que esta sentencia no constituye en modo alguno una respuesta del Tribunal a la cuestión de si en España y en el marco de nuestra Constitución cabe o no una prohibición del uso del velo integral en los espacios públicos al estilo de la ley francesa, sino que la sentencia se mueve en el limitado espacio lógico acotado, primero, por la especialidad del proceso en que se formuló el recurso y, dentro de él, por los motivos de casación, no teniendo así otro sentido que el de respuesta a la impugnación de una concreta Ordenanza Municipal.
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