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M---d S y M---l S, fueron acusados de agredir sexualmente a N.S.
N.S. fue llamada por la Fiscalía a prestar declaración testimonial en la instrucción penal. N.S. es musulmana e indicó que, por motivos religiosos, deseaba declarar manteniendo su rostro cubierto con el niqab. El juez de instrucción penal llevó adelante un voir dire y llegó a la conclusión de que las creencias religiosas de N.S. “no eran tan sólidas” y le ordenó quitarse el niqab.
En la apelación, el Tribunal de Apelaciones sostuvo que si la libertad de religión de la testigo y los intereses legítimos del acusado estaban comprometidos en los hechos y no podían conciliarse, se podía obligar a la testigo de acuerdo con las circunstancias del caso a quitarse el niqab; y devolvió las actuaciones al juez de instrucción.
Entonces, N.S. apeló a la Suprema Corte de Canadá.
SE DECIDIÓ: se desestima el recurso de apelación y el caso se devuelve al tribual de primera instancia.
1.1. Voto del Presidente del Tribunal McLachlin y de los Ministros Deschamps ,Fish y Cromwell.
La cuestión consiste en determinar si se puede exigir a una testigo que presta declaración en un proceso judicial con niqab por motivos religiosos que se lo quite mientras dure su declaración. En esta cuestión se encuentran potencialmente comprometidos dos grupos de derechos garantizados por la Carta de Derechos y Libertades (Carta): la libertad religiosa de la testigo y el derecho del acusado a tener un juicio justo, incluyendo el derecho de defensa. Resultan insostenibles tanto un criterio extremo que siempre requeriría a la testigo que se quite el niqab durante su declaración como otro que, nunca le impondría esa exigencia. La respuesta consiste en realizar un balance justo y proporcionado entre la libertad de religión y el derecho a un juicio justo basado en el caso concreto del tribunal. A una testigo que por razones religiosas sinceras desea llevar el niqab mientras presta declaración testimonial en un proceso penal se le requerirá que se lo quite si (a) ello resulta necesario para evitar un grave riesgo para la imparcialidad del juicio, porque las otras medidas alternativas que están razonablemente disponibles no evitarían ese riesgo;y (b) los efectos positivos de exigirle que se quite el niqab tienen mayor importancia que los perjuicios que produce esa exigencia.
La aplicación de este criterio exige responder a cuatro interrogantes. Primero, ¿si se pidiera a la testigo que se quitara el niqab durante su declaración testimonial, se interferiría con su libertad religiosa? Para encontrar sustento en el art. 2 (a) de la Carta, N.S. debe probar que su deseo de llevar el niqab durante su declaración se basa en una creencia religiosa sincera. El juez de instrucción entendió que las creencias de N.S. no eran suficientemente sólidas. Sin embargo, en este estadio del proceso ,la atención se centra en la sinceridad más que en el nivel de creencia.
Segundo: ¿la decisión de autorizar a la testigo a usar el niqab durante su declaración testimonial generaría un riesgo serio para la imparcialidad del juicio? Existe una presunción profundamente arraigada en nuestro sistema legal de que ver el rostro de un testigo resulta importante para garantizar un juicio justo, ya que permite repreguntar en forma eficaz y otorga credibilidad a la evaluación de la prueba. En este caso no se ha demostrado que esta presunción resulte infundada o errónea. Sin embargo, la determinación de si la imposibilidad de ver el rostro del testigo pone en peligro la imparcialidad del juicio en un caso específico depende de la prueba que el testigo va a proporcionar. Cuando la prueba no se encuentra controvertida, la evaluación de su credibilidad y las preguntas a la testigo no sufrirán ninguún impacto negativo. Por lo tanto, el hecho de no poder ver el rostro de la testigo no afectará la equidad del juicio. Si vestir el niqab no plantea ningún riesgo serio para la imparcialidad del juicio, una testigo que desee usarlo por razones religiosas sinceras puede hacerlo.
Si la libertad de religión y la justicia se encuentran comprometidas en las circunstancias de un caso, se deberá responder una tercera pregunta: ¿existe un modo de hacer un balance de ambos derechos y evitar de ese modo que se contrapongan? El juez deberá considerar si existen otras medidas alternativas razonablemente disponibles que se ajusten a las convicciones religiosas de la testigo y que al mismo tiempo no produzcan un riesgo serio que afecte la imparcialidad del juicio.
Si no es posible realizar ese balance, deberá responderse una cuarta pregunta: ¿son mayores los beneficios que se obtienen de exigir a la testigo quitarse el niqab que los efectos perjudiciales que tal exigencia produce? Los efectos nocivos incluyen el daño que genera limitar la práctica religiosa que la testigo sostiene sinceramente. El juez debe considerar la importancia que la práctica religiosa tiene para los testigos el grado de injerencia del Estado en esa práctica y la situación real que existe en la sala de audiencias del tribunal: i.e. cuántas personas están presentes y las medidas que se pueden adoptar para limitar la exposición facial. Asimismo, el juez debe considerar la producción de otros daños sociales más importantes, como el desaliento a las mujeres que visten el niqab a denunciar delitos y a intervenir en los procesos judiciales. Estos efectos perjudiciales deben ser evaluados con los efectos beneficiosos de pedir a la testigo que se quite el niqab. Los efectos beneficiosos incluyen la prevención del daño al derecho del acusado a tener un juicio justo y salvaguardan la reputación de la administración de justicia. Al evaluar el daño potencial al derecho del acusado a tener un juicio justo, el juez debe considerar si la prueba de la testigo es esencial o no para el caso: si la medida en que se interrogue a la testigo y la evaluación de su credibilidad son esenciales para resolver el caso y la naturaleza del proceso. Cuando la libertad del acusado está en juego y la prueba de la testigo resulta ser central y su credibilidad es vital, la posibilidad de una condena injusta debe tener una importante gravitación. El juez debe evaluar todos estos factores y determinar si los efectos favorables de pedir a la testigo que se quite el niqab son más importantes que los daños de tomar esa decisión.
Es imposible adoptar una regla precisa que permita o prohìba siempre a una testigo llevar el niqab mientras presta declaración. Si se permitiera siempre que una testigo vistiera el niqab, no se ofrecería protección alguna al derecho del acusado a un juicio justo ni al interés del Estado en mantener la confianza pública en la administración de justicia. Sin embargo, no permitir en ningún caso que una testigo que viste el niqab declare no se correspondería con la premisa fundamental de la Carta de que los derechos solo deben limitarse en la medida en que se demuestre que esos límites están justificados. La necesidad realizar un ajuste y un balance entre las creencias religiosas sostenidas sinceramente y otros derechos está profundamente arraigada en el derecho canadiense.
Las demandas fundadas en derechos contrapuestos deben resolverse a través de un ajuste si es posible y, si el conflicto no puede evitarse, haciendo un balance caso por caso. La Carta, que protege tanto la libertad de religión como la equidad del juicio, por lo menos exige esta mínima consideración
1.2. Votos de los Ministros LeBel y J.J. Rothstein
Este recurso ilustra los cambios y la tensión causados por la rápida evolución de la sociedad canadiense contemporánea y por la creciente presencia en Canadá de nuevas culturas, religiones, tradiciones y prácticas sociales. Este no es un caso que presenta exclusivamente un conflicto y una conciliación entre un derecho religioso y la protección del derecho del acusado a ejercer plenamente su derecho de defensa tal como lo garantiza la Carta, sino que compromete valores fundamentales del sistema de justicia penal canadiense. La Carta protege explícitamente la libertad de religión en su art. s. 2 (a). Pero también son fundamentales los derechos del acusado a un juicio justo, a ejercer plenamente su derecho de defensa frente a las acusaciones de los delitos que se le imputan, a beneficiarse de la presunción constitucional de inocencia y a evitar condenas injustas. Dado que el interrogativo constituye una herramienta necesaria para el ejercicio del derecho de defensa, las consecuencias de imponer restricciones a ese derecho tienen más gravitación en el acusado; por lo tanto, el interrogativo debe funcionar a su favor. Una defensa que se ve excesiva e indebidamente restringida podría tener un impacto en la determinación de culpabilidad o inocencia del acusado.
La Constitución exige una apertura a las nuevas diferencias que surgen dentro de Canadá, pero también la aceptación del principio que se mantiene conectado con las raíces de nuestra sociedad democrática contemporánea. Un sistema de tribunales abiertos e independientes es un elemento esencial de un Estado democrático y un estado de derecho regido por los valores fundamentales canadienses. Desde esta perspectiva constitucional más amplia, el proceso se torna un acto de comunicación con el público en general. El público debe poder ver cómo funciona el sistema judicial. El uso del niqab en la sala de audiencias del tribunal no facilita los actos de comunicación. Antes bien, impide que la testigo interactúe plenamente con las partes, con los abogados de éstas, con el juez y con los miembros del jurado. Llevar el niqab se contrapone además con los derechos del acusado, con la naturaleza de los procesos públicos acusatorios canadienses y con los valores constitucionales de apertura y la neutralidad religiosa en una democracia contemporánea, pero diversa, de Canadá. Vestir el niqab tampoco debe depender de la naturaleza o la importancia de la prueba, dado que solo agregaría un nuevo nivel de complejidad al proceso judicial. Una regla clara conforme a la cual los niqabs no pueden usarse en ningún estadio del proceso penal estaría en sintonía con el principio de transparencia pública del proceso judicial y salvaguardaría la integridad de ese proceso,así también del de comunicación.
1.3. Disidencia de la Ministro J. Abella: los efectos perjudiciales de exigir a una testigo que se quite el niqab, con la consecuencia de que probablemente no declare o formule una acusación, o si se trata de una acusada, no pueda declarar en su propia defensa, es una consecuencia significativamente más perjudicial que la que sufriría el acusado por no poder ver el rostro completo de la testigo. A menos que el rostro de la testigo sea directamente relevante para el caso –como cuando su identidad está en discusión– son de una magnitud mucho más significativa y no se le debería requerir que se quite el niqab.
No hay duda de que la evaluación del comportamiento de un testigo es más fácil si se basa en la capacidad de escrutar la conducta en su conjunto –el rostro, el lenguaje corporal o la voz. Esto es, no obstante, diferente de afirmar que, a menos que ese conjunto de elementos de la testigo sea accesible para el escrutinio, su credibilidad no puede ser valorada adecuadamente. Los tribunales regularmente admiten la declaración de testigos cuyos comportamientos sólo pueden ser observados parcialmente y existen sobrados ejemplos de tribunales que aceptan declaraciones de testigos que no pueden declarar en circunstancias ideales, debido a impedimentos visuales, de expresión oral o auditivos. La intervención de un intérprete, por ejemplo, bien puede tener un impacto sobre el modo en que la conducta del testigo es evaluada, pero resulta incuestionable que los intérpretes no tornan la evaluación de una conducta imposible ni impracticable. Un testigo también puede tener limitaciones físicas o médicas que afectan la capacidad del juez o del abogado para valorar su comportamiento. Un accidente cerebro vascular puede afectar las expresiones faciales; una enfermedad puede alterar los movimientos del cuerpo, y una discapacidad en el habla puede afectar la forma de comunicarse. Todas estas son desviaciones de la conducta ideal: sin embargo, nunca se ha considerado que una de ellas constituya una causal para descalificar a los testigos para que presenten sus pruebas con base en que el derecho del acusado a un juicio justo se va a ver afectado. Las testigos que visten niqab no deben ser tratadas de manera diferente.
Dado que la imposibilidad de ver el rostro completo de un testigo representa solo una injerencia parcial, con lo que –en cualquier caso– sólo refleja una parte de una imprecisa herramienta de evaluación de la credibilidad, no existe razón alguna para exigir un “acceso pleno a la conducta” en los casos en que las creencias religiosas lo impiden. Una testigo que lleva un niqab puede expresarse a través de sus ojos, de su lenguaje corporal y de sus gestos. Por otra parte, el niqab no tiene ningún efecto en la declaración verbal de las testigos, incluyendo el tono y la inflexión de su voz, la cadencia de su discurso o, lo más importante, en el contenido de las respuestas que ella da. El abogado de la defensa sigue teniendo la oportunidad de repreguntas rigurosas.
Una testigo a la que no se le permite llevar su niqab mientras presta declaración se halla en la imposibilidad de actuar de acuerdo con sus creencias religiosas. Esto provoca el efecto de forzarla a escoger entre sus creencias religiosas y su posibilidad de intervenir en el sistema judicial. En consecuencia, los demandantes que sinceramente creen que su religión les exige llevar el niqab en público pueden optar por no denunciar los delitos que alegan que se han cometido contra ellos o, más generalmente, pueden resistirse a ser testigos en el juicio de otra persona. Cuando la declarante es la acusada, no podrá ofrecer prueba en su propia defensa. La conclusión a la que llega la mayoría de esta Corte en el sentido de que la imposibilidad de ver el rostro de la testigo es aceptable en términos del derecho a un juicio justo si la evidencia no ha sido “objetada” significa, esencialmente, que las denunciantes de agresiones sexuales, cuyas pruebas serán inexorablemente impugnadas, se verán compelidas a elegir entre presentar una denuncia y vestir el niqab, lo cual no puede constituir una buena alternativa bajo ningún concepto.
Notas del Instituto: 1) voir dire: examen preliminar de un testigo o jurado, a fin de determinar su capacidad y posibles intereses en el juicio, y decidir si se acepta su participación en el juicio.
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