BvR 3017/09 - Notario contra la vigilancia oficial en relación a las operaciones de depósito - 19-6-2012

Texto en alemán

En Alemania, los notarios son funcionarios públicos independientes, designados para certificar y registrar ciertos actos jurídicos y para cumplir otras funciones vinculadas con la administración de justicia en los Länder. Son supervisados por el presidente de cada tribunal regional, a través del presidente del tribunal de apelaciones regional, del Departamento de Justicia del Land y de los juzgados administrativos federales (art. 92 del Ordenamiento Notarial Federal (O.N.F.)). Este contralor incluye la revisión periódica y el monitoreo de la forma en que el notario cumple con las obligaciones propias de su cargo. En consecuencia, estos funcionarios están obligados a someterse a inspección y a entregar sus archivos, registros y libros, así como las escrituras de fideicomiso (art. 93 O.N.F.).

Los notarios se matriculan en colegios profesionales que adoptan pautas bajo la forma de estatutos fundados en las leyes y en las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia para definir las obligaciones oficiales y no oficiales de sus matriculados.

Entre tales obligaciones se encuentra la de depositar el dinero y los valores que reciben en custodia o para transmitir a terceros. Las Reglamentaciones Oficiales de esta profesión, dictadas por el Departamento de Justicia de los Länder, contienen reglas relativas a los servicios de depósito que prestan los notarios.

Esta causa se relaciona con el art. 10 de las Regulaciones Oficiales para los notarios de la provincia de Schleswig-Holstein. Este artículo les exige dejar constancia en los libros de ingresos de cada recepción o erogación vinculada con los fondos de terceros que reciban o entreguen. Cuando las operaciones no son en dinero en efectivo, los escribanos deben hacer el asiento el día en que reciben el estado de cuenta o la notificación de la acreditación de los intereses o de los gastos bancarios (art. 10.3 O.N.F.).

El aquí apelante es un notario de Schleswig-Holstein que registró en su libro de ingresos y en su libro de contabilidad transacciones hechas en dinero en efectivo el día en que los fondos se debitaron o acreditaron de su cuenta y que no modificó sus prácticas registrales pese a las objeciones formuladas a las mismas por la autoridad de contralor. Entonces, el Presidente del Tribunal Regional le ordenó por escrito que registrara los ingresos de las transacciones que no fueran hechas en dinero en efectivo conforme a las disposiciones del art. 10.3 O.N.F., advirtiéndole que si violaba nuevamente las Reglamentaciones Oficiales, sería pasible de sanciones disciplinarias.

El notario interpuso infructuosamente un recurso ante el Tribunal Provincial Regional y ante el Tribunal Federal de Justicia alegando que esas decisiones violaban, en esencia, su derecho fundamental a ejercer libremente su profesión, porque el O.N.F. y las instrucciones que le habían sido impartidas, basadas en dichas reglamentaciones, carecían de fundamento legal y, por lo tanto, no satisfacían la exigencia de estar fundadas en una ley específica del art. 12.1 de la Constitución.

SE DECIDIÓ: se desestima el recurso por infundado, dado que la instrucción impugnada y las decisiones judiciales confirmatorias de su validez no violentan la libertad del notario para ejercer libremente su profesión, garantizada por el art. 12.1 de la Constitución.

1. Los notarios ejercen una profesión controlada por el Estado. Como profesionales independientes que colaboran en la administración de justicia, ejercen funciones similares a las judiciales. En consecuencia, su profesión está estrechamente relacionada con el gobierno y la naturaleza del trabajo que realizan es similar a la de los funcionarios públicos. La garantía constitucional al libre ejercicio de una profesión, consagrada en el art. 12.1 de la Constitución alcanza a esta profesión del mismo modo que a otras que forman parte de la administración pública en sentido estricto. Dado el paralelismo que existe entre las profesiones controladas por el Estado y la administración pública, los notarios deben aceptar que su derecho fundamental a la libre práctica de su profesión está limitado por normas especiales.

Los notarios actúan en diferentes áreas profesionales durante el cumplimiento de sus obligaciones oficiales y, por lo tanto, resulta necesario hacer distinciones fundadas en el exacto grado de similitud que cada una de ellas tiene con la de los funcionarios públicos y determinar si resulta admisible aplicar reglamentaciones especiales en un asunto específico.

En este caso, los servicios de depósito que los notarios prestan conforme a las Reglamentaciones Oficiales constituyen tareas correspondientes al sector público, cuyo desempeño les ha sido delegado. Las normas mencionadas no se relacionan simplemente con la organización interna de las oficinas del notario, aspecto este que constituye materia de libertad personal.

El registro de las transacciones no dinerarias en un libro específico y en un libro contable constituye una parte necesaria del cumplimiento de los deberes oficiales por parte del notario. Dicha documentación no solo sirve para asegurar que la oficina del notario lleva adecuadamente el depósito de los activos de terceros, sino también para garantizar que estas obligaciones oficiales sean supervisadas por las autoridades de contralor.

2. En consecuencia, la instrucción impugnada por el apelante y la disposición general incluida en el art. 10, párr. 3 O.N.F. en la cual aquella se funda no merecen objeción constitucional alguna en cuanto a su forma ni en cuanto a su contenido. Aun en el supuesto de que la constitucionalidad de estas medidas tuviera que ser evaluada en términos del derecho fundamental al libre ejercicio de una profesión -que es una cuestión que la orden del Tribunal no trata-, lo cierto es que satisfarían las exigencias constitucionales. Esta afirmación es igualmente válida respecto a la instrucción, a la forma de supervisión y al contenido de la instrucción.

a) La instrucción específica dada al apelante no es constitucionalmente objetable como herramienta de supervisión. Si bien la ley no otorga expresamente derecho a dar a los notarios instrucciones, lo cierto es que los arts. 92 y 93 O.N.F. brindan esta facultad a las autoridades de contralor en el marco de sus atribuciones. Estas normas bastan para satisfacer la exigencia constitucional de que la instrucción tenga fundamento en una ley. El derecho a dar instrucciones es una de las herramientas de contralor. El legislador hace uso de la posibilidad y de los medios de supervisión previstos en los arts. 92 y 93 O.N.F. a efectos de controlar la forma en que los notarios cumplen con sus obligaciones oficiales. Por lo tanto, los tribunales no constitucionales tienen fundamento para interpretar los arts. 92 y 93 O.N.F. de forma de llegar a la conclusión de que las facultades de contralor del Departamento de Justicia de los Länder -expresamente reguladas en una ley- presuponen la existencia de un derecho a dar instrucciones y que ese derecho está incluido en un sistema general que gobierna la supervisión de los notarios. Fue el legislador quien reguló, en estos artículos, la forma y los medios de control.

Desde un punto de vista sustantivo, no existen objeciones constitucionales a una instrucción en su calidad de herramienta de contralor, sea esta individual o general. En ambos casos, sirve al bien público, esto es, a la supervisión de la forma en que los notarios cumplen sus obligaciones oficiales y, por ende, responden ante la sociedad en términos del régimen legal de los funcionarios públicos que están fuera de la organización administrativa del Estado. Sirve, además, para asegurar que actúan adecuadamente en relación con la administración de justicia.

b) El contenido de las instrucciones individuales dadas al apelante también satisface las exigencias constitucionales, ya que cuenta con base legal suficiente. Las disposiciones de las Reglamentaciones Oficiales relativas a la documentación de las transacciones de depósitos pueden basarse en las atribuciones que tiene el Departamento de Justicia del Land para dictar instrucciones generales conforme al art. 93 O.N.F.

En particular, estas disposiciones autorizan a las autoridades de contralor a establecer en forma pormenorizada cuestiones técnicas específicas relativas a la documentación en la medida en que no afecten seriamente a sus destinatarios. Este es el supuesto aquí en análisis. La disposición relativa a la documentación de las transacciones de depósito incluida en las Reglamentaciones Oficiales es en interés del contralor estatal. La disposición relativa a la fecha contable está, cuanto más, asociada solamente con un pequeño incremento en la carga que tienen los notarios si se compara con otros sistemas contables.

Por otra parte, la instrucción general que contiene el art. 10, párr. 3 O.N.F. no infringe el ordenamiento de orden superior porque impone conformar a la teoría un deber oficial cuya imposición está trasladada a los colegas de notarios conforme a la teoría que subyace en la Regulación Federal de Notarios.

La necesidad de mantener el paralelismo de la profesión de los notarios con la de los funcionarios públicos es la que justifica que las atribuciones de un organismo administrado en forma independiente no pueda excluir por completo el contralor estatal directo de la forma en que los notarios cumplen con sus obligaciones públicas, más allá de que el Estado tiene la plena responsabilidad de la administración de justicia.