Resumen

El Dr. K., en su consultorio privado y de acuerdo las prácticas bautismales musulmanas, circuncidó con un bisturí y puso cuatro puntos de sutura con anestesia local a un niño de cuatro años a pedido de sus padres. Dos días más tarde, la madre del niño, a raíz de las hemorragias que este presentaba, lo llevó a la guardia de un hospital, donde frenaron el sangrado e hicieron la correspondiente denuncia policial alegando que el médico lo había maltratado físicamente y había perjudicado su salud con un instrumento peligroso (arts. 223 (1) y 224 (1) nº 2 del Código Penal alemán).

El tribunal local de Colonia absolvió al acusado e impuso las costas al Estado. El fiscal apeló dicha sentencia ante el tribunal que la dictó.

SE DECIDIÓ: se confirma la sentencia objeto de recurso.

Durante el juicio, los presupuestos fácticos de la acusación formulada por el fiscal fueron probados mediante la evidencia producida.

El Dr. K. admitió los hechos en su totalidad. Además, se confirmó que la familia del niño pertenece a la fe islámica y que el acusado había realizado la circuncisión a pedido de los padres. Por otra parte, los peritos estimaron que el médico no había incurrido en ningún error médico y que la circuncisión no es una práctica habitual del centro de Europa ni necesaria.

Sin embargo, corresponde confirmar la sentencia por razones jurídicas.

Se encuentra satisfecho el actus reus del art. 223 (1) del Código Penal, pero no los requisitos del art. 224 (1), segundo inciso. El bisturí no es un instrumento peligroso en términos de esta norma cuando es usado por un médico para los fines para los cuales está destinado.

La circuncisión de un niño incapaz de prestar el consentimiento a una práctica médica correctamente realizada por un profesional, con el consentimiento de sus padres fundados en razones religiosas, no queda excluida de la definición del delito por lo que se conoce como “adecuación social”. Parte de la doctrina, por el contrario, estima que los padres o la persona que realiza la circuncisión no están excusados en términos del art. 17 CP.  Se considera que los padres no están justificados para dar lugar a la circuncisión, puesto que el derecho que ellos tienen a criar a sus hijos en su fe religiosa no prevalece sobre el derecho que los hijos tienen a la integridad física y a la autodeterminación. En consecuencia, el consentimiento que los padres prestan para la circuncisión de los hijos contradice el superior interés de estos. Empero, la acción que violenta el mejor interés del menor y no está excusada es socialmente indescirnible: es generalmente aceptada y habitual a lo largo de la vida. Por lo tanto, está eliminada de aquellas formalmente consideradas criminales. Esta tesis no resulta convincente.

Conforme al criterio que este tribunal estima correcto, la adecuación social no tiene una importancia independiente. Antes bien, la adecuación social de una conducta simplemente es el reverso de la circunstancia de que es imposible dictar una sentencia de desaprobación. No tiene la función de cancelar una sentencia de desaprobación existente.

El acto tampoco estaba justificado por el consentimiento. No hubo consentimiento del niño, quien por entonces tenía 4 años de edad, y dado que no era suficientemente adulto para comprender la situación, no había posibilidad alguna de que la prestara. El consentimiento fue prestado por los padres, pero esto no pudo justificar la comisión de elementos de lesiones personales.

Conforme a lo dispuesto por el art. 1627 Código Civil alemán, la patria potestad solo permite adoptar medidas tendientes a la crianza y que sirvan al superior interés del menor. Conforme a la doctrina probablemente prevaleciente, la circuncisión de un niño que no puede prestar consentimiento no satisface su superior interés, tanto si se considera el objetivo de evitar ser excluido dentro del entorno social y religioso relevante o en términos del derecho de los padres a criar a sus hijos.

Los derechos fundamentales de los padres (arts. 4 (1), 6 (2) de la Ley Básica (LB)), por su parte, están limitados por el derecho fundamental del niño a la integridad física y a la autodeterminación previstos en el art. 2 (1) y 2, 1º párrafo de la Ley Básica. Es posible que esta conclusión incluso derive del art. 140 LB en conjunción con el art. 136 (1) de la Constitución de Weimar, la cual dispone que los derechos de los ciudadanos no están limitados por el ejercicio de la libertad de religión. En cualquier caso, es el propio art. 2 (2) párrafo 1 de la Ley Fundamental el que pone un límite implícito a la Ley Básica en lo que hace a los derechos fundamentales de los padres. Cuando se sopesan derechos fundamentales, se debe acordar la debida gravitación al principio de proporcionalidad.

La circuncisión para criar religiosamente a un niño constituye una violación a la integridad física, y si resulta realmente necesaria es, en todo caso, irrazonable. Esto resulta de la evaluación de los arts. 1631 (2), primer párrafo del Código Civil alemán. Por otra parte, el cuerpo del niño queda permanente e irreparablemente modificado por la circuncisión. Esta modificación está en conflicto con el interés del niño en poder adoptar posteriormente su propia decisión en materia de afiliación religiosa.

Por el contrario, el derecho de los padres a criar a sus hijos no se ve irrazonablemente perjudicado si se les exige esperar para ver si el niño, cuando es mayor, decide circuncidarse como signo visible de su afiliación al Islam. Parte de la doctrina estima que el consentimiento, tomando en cuenta los criterios de derecho constitucional, constituye una justificación, pero solo considera los derechos de los padres previstos en los arts. 4 y 6 de la Ley Básica y no –como resulta necesario- los propios derechos que tiene el menor en términos del art. 2 de la Ley Fundamental. Por esta razón, su opinión no resulta convincente.

No obstante, el médico acusado actuó por un error inevitable en cuanto la naturaleza ilícita del acto y, por lo tanto, sin responsabilidad penal (art. 17 párrafo 1 CP).

El acusado actuó subjetivamente de buena fe como creíblemente demostró en la audiencia.

Firmemente creyó, como musulmán devoto y buen médico, que podía hacer la circuncisión del niño a pedido de los padres por motivos religiosos. También asumió que sus actos eran lícitos.

El error de derecho del acusado era inevitable. Es verdad que el acusado no hizo consultas a este respecto pero, en este caso, esto no puede hacerse valer en su contra, dado que si hubiera obtenido asesoramiento jurídico, no había llegado a una clara conclusión. En el caso de cuestiones jurídicas que no están decididas en forma unánime por la doctrina, especialmente cuando son poco claras, se presume que ha existido un error inevitable de derecho. Esto es lo que ha sucedido acá. La cuestión de la licitud de las circuncisiones de niños basadas en el consentimiento de sus padres encuentra una respuesta diferente en la jurisprudencia y en la doctrina. Hay decisiones judiciales que, sin discutir las cuestiones esenciales en forma más detallada, proceden con base en que las circuncisiones bien realizadas por médicos son lícitas. Hay también opiniones de autores que responden a esta cuestión en forma diferente a esta Corte, y ciertamente con fundamentos serios.