R. v. Katigbak - 20-10-2011

Texto en inglés

Hasta el 1º de noviembre de 2005, la exención de responsabilidad penal (defence) en los casos de pornografía infantil, prevista en el art. 163.1 (6) del Código Penal (CP), resultaba aplicable si el acusado, fundándose entre otras cosas en el mérito artístico del material en cuestión, generaba una duda razonable con respecto a su culpabilidad. Además, el acusado podía ser absuelto en caso de que sus actos sirvieran al bienestar público, pero no fueran más allá de aquello que sirve al bienestar público.

Posteriormente a dicha fecha, esta exención dejó de aplicarse y el art. 163.1 (6) fue reformado con el fin de proporcionar una exención en los siguientes casos: 1) cuando los actos persigan un objetivo legítimo vinculado con la administración de justicia, con la ciencia, la medicina, la educación o el arte, y, 2) cuando los mismos no impliquen el riesgo de causar un perjuicio indebido a personas menores de 18 años.

En el presente caso, el acusado fue imputado de haber poseído pornografía infantil entre los años 1999 y 2006, período que comprende tanto a las exenciones previas como a las posteriores a la enmienda legislativa. Según las declaraciones del acusado, la posesión de pornografía infantil respondía a su propósito de presentar una muestra de arte sobre la temática de la explotación infantil desde el punto de vista del niño. El juez de primera instancia aceptó tales declaraciones y sostuvo que el acusado tenía derecho a basarse en las exenciones existentes antes y después de las enmiendas de 2005, y lo absolvió con base en la exención anterior al 2005 contenida en el art. 163.1 (6) CP. La Corte de Apelaciones provincial de Ontario anuló la absolución y dictó una condena afirmando que el acusado no podía valerse de ninguna de las exenciones.

SE DECIDIÓ: se hace lugar a la apelación interpuesta y se ordena la instrucción de un nuevo juicio.

Voto de la mayoría: el juez de primera instancia incurrió en errores de derecho vinculados a ambas versiones del art. 163.1 (6). En primer lugar, decidió erróneamente que el material pornográfico caía dentro del ámbito de la exención anterior al año 2005 referida al mérito artístico del material, con base en que el acusado poseía el material con un objetivo artístico pese a la circunstancia de que dicho material carecía de mérito artístico. En segundo lugar, incurrió en error al interpretar la expresión “objetivo legítimo” incluida en la exención actualmente vigente porque indagó únicamente en el propósito subjetivo que tenía el acusado para poseer ese material. El uso que el Parlamento hace del término “legítimo” connota su intención de que el vínculo entre la actividad impugnada y el propósito invocado también sea objetivamente verificable, es decir, que esté basado en todas las circunstancias: 1) tiene que haber un vínculo objetivo entre las acciones del acusado y el objetivo que persigue, y, 2) tiene que haber una relación objetiva entre el objetivo perseguido por el acusado y uno o más de las actividades protegidas (administración de justicia, ciencia, medicina, educación o arte).

A la luz de estos errores, la Corte de Apelaciones actuó correctamente al anular la absolución, pero incurrió en error al sustituirla por una condena. El remedio adecuado es la instrucción de un nuevo juicio. Las cortes de apelaciones sólo pueden sustituir una absolución por una condena cuando las conclusiones del juez de instrucción relativas a los hechos evaluados a la luz del derecho aplicable, admitan una condena más allá de una duda razonable (art. 686(4)(b)(ii)). Al formular sus conclusiones acerca de las actividades del acusado y de que éstas habían ido más allá de aquello que servía al bienestar público, la Corte de Apelaciones se extralimitó en su jurisdicción que, en el caso de la apelación de una absolución, está estrictamente limitada a resolver cuestiones de derecho (art. 676(1)(a)). Dado que el juez de primera instancia no condujo las investigaciones fácticas necesarias, un tribunal de alzada puede afirmar, en este expediente, si la exención relativa al bien público vigente hasta el 2005, puede o no prosperar. Lo mismo sucede en relación con la exención actualmente vigente. El vínculo existente entre la reiterada acumulación y almacenaje de pornografía infantil a lo largo de 7 años, y el objetivo invocado por el acusado de que con ese material realizaría una muestra de arte, fue sumamente controvertido en el juicio. En estas circunstancias, las conclusiones del juez de primera instancia, relativas a la credibilidad no pueden simplemente aplicarse para satisfacer el componente objetivo del legítimo propósito de la exención. Justamente porque los fundamentos fácticos que subyacen a tal componente no fueron completamente examinados, resulta necesaria la tramitación de un nuevo juicio. En cuanto al componente de generar un riesgo de causar un perjuicio indebido, la Corte de Apelaciones incurrió en un error al basarse en una prueba de tolerancia de escala comunitaria a fin de determinar si el riesgo de perjuicio planteado era indebido. Correspondería en verdad evaluar si el perjuicio físico y/o psicológico es objetivamente verificable y si el nivel de perjuicio plantea un riesgo significativo para los niños. La cuestión radica en examinar qué grado de perjuicio es posible tolerar en el caso de las actividades que tengan un propósito legítimo.

La Corte de Apelaciones también incurrió en error al presentar sus propios puntos de vista sobre el perjuicio generado por el acusado. Determinar por qué la conducta del acusado causó un riesgo de perjuicio para los jóvenes y si éste era indebido, son cuestiones que deberán resolverse con base en las pruebas en un nuevo juicio.

Finalmente, si bien hubiera sido preferible que se imputaran al acusado por separado sus actividades anteriores y posteriores a la reforma legislativa, la decisión de la fiscalía de hacer una sola acusación no resulta gravísima. No se trató de una información engañosa ya que para el acusado era evidente que debía satisfacer los presupuestos de ambas exenciones durante los dos períodos en que cometió el presunto delito, y su defensa se realizó conforme a este criterio. Es más, no resultó perjudicado ya que si la fiscalía hubiera formulado dos acusaciones, hubiera tenido que satisfacer ambas exenciones.

Voto de los jueces LeBel y Fish: los intereses sociales en juego vinculados a los delitos de pornografía infantil no son todos iguales y la importancia del interés público no es idéntica en todos los casos. Por ello, la naturaleza y el alcance de la exención deben ser coherentes con la naturaleza del delito. Sin ánimo de minimizar su gravedad, la posesión puede entrañar para el público y para los niños un riesgo menor que la producción y la distribución de pornografía infantil. Por lo tanto, el perjuicio que ha de probarse para acreditar la existencia de un “riesgo de perjuicio indebido” debe ser mayor que los perjuicios generales asociados a la posesión de pornografía infantil. En el contexto del caso que debe examinar, un tribunal debe encontrar hechos y circunstancias que creen un riesgo indebido en ese contexto, tal como la falta de seguridad y la facilidad de terceros para acceder al material. En la práctica, afirmar que los perjuicios generales equivalen a un riesgo indebido, deriva en la eliminación de una exención que el Parlamento ha dejado abierta, en la que el propósito de la posesión está relacionado con la administración de la justicia, la ciencia, la medicina, la educación y el arte.

Nota del Instituto: art. 163 (3) CP: Ninguna persona será condenada por un delito previsto en este artículo cuando el bienestar público se vea servido por los actos que supuestamente constituyen el delito, y si los actos alegados no van más allá de lo que sirve al bienestar público.